论累犯的权利保障

李飞虎，葛进

论累犯的权利保障

李飞虎，葛进

累犯制度的设计应当符合人权保障的现代刑法理念，累犯制度是刑罚制度的重要组成部分；累犯制度存在的根据是责任主义；我国累犯制度中应当明确禁止未成年人作为累犯的适格主体，累犯也应当平等享有假释的权利，累犯处罚应坚持法定刑内从重处罚，不能加重处罚。

人权保障；责任主义；累犯处罚

一、刑罚制度与人权保障

累犯是重要的刑罚适用制度，累犯从重处罚是各国立法通例。研究累犯制度中的人权保障首先要从刑罚制度中人权保障的宏观着眼，只有把握了刑罚制度中人权保障的价值，才能解释累犯从重处罚与反对禁止重复评价两个看似矛盾原则的统一。

刑罚权是国家基于独立主权对犯罪人实行刑事制裁的权力，在这个意义上说，刑罚权是一种国家权力，但这并不意味着国家的刑罚权可以无限度地使用。刑罚权是从私刑权发展而来的，在原始社会实行复仇制度，被侵害者本人以及其他人都享有对侵害者的惩罚权。随着国家的出现，这种个人享有的惩罚权被收归国家行使。贝卡利亚指出，公民的自由是君主惩罚犯罪的真正权利的基本起点。公民需要国家利用强大的公权力保护私人权利不受侵犯，这种需要迫使人们割让自己的一部分自由，但每个人都希望交给公共保存的那份自由尽量少些，只要足以让别人保护自己就行了。这一份份最少量的自由的结晶形成了惩罚权［1］。

“刑法是公民自由的大宪章”——这一思想是现代法治国家刑法与以往专制刑法的最根本的区别之一。“单纯社会保障工具”已经不再是刑法的价值观念，取而代之的是刑法被看作社会保障与人权保护的共同武器，作为刑法的重要组成部分，刑罚制度的目的理所应当渗透人权保护的精神。作为刑法价值之一的人权保护，不仅指普通公民的人权保护，更重要的是犯罪嫌疑人、被告人、犯罪人的人权保护，然而这一类人的权利却是最容易被忽视的。公权力对犯罪人的人权应当如何限制，限制到何种程度，是我国刑法制度现实面对亟待解决的难题。

二、累犯从重处罚的法理分析

传统刑法认为，累犯制度的考量根据是功利主义。功利主义者认为累犯与初犯相比，犯罪的客观危害虽没有什么区别，但行为人在初次犯罪接受刑罚后再次犯罪，说明累犯的人身危险性大于初犯，因而在刑罚上就应当从重。由此形成了累犯从重处罚根据为犯罪人的人身危险性。此外，持人身危险性说的学者认为，人身危险性包括再犯可能和初犯可能，累犯更加削弱了法律的权威，造成了社会心理秩序的更大破坏，累犯感染他人犯罪的可能性强，说明累犯的人身危险性强［2］。

人身危险性说认识到累犯制度的预防根据，固然可取，然而把累犯的人身危险性和预防犯罪作为累犯制度存在的唯一理由又过于片面。累犯比初犯具有更强的人身危险性固然是累犯从重的根据，但这只是理由之一。人身危险性确实包括已经犯罪的人的再犯可能性和潜在犯罪人的初犯可能性。这里的初犯可能性是指那些未犯过罪的人本人的犯罪可能性，即没有犯过罪的人本身的人身危险性。如果基于犯罪人交叉感染的理由，把他人的初犯可能性强加在累犯的人身危险性上，这未免过于求全责备。“一个人犯了罪是否就会传染他人使他人也犯罪？被传染的人有多少？其受感染程度又如何？如此一系列问题在目前的科技水平下没有一个准确答案。”［3］将他人的犯罪原因归结为犯罪人的犯罪感染，从而影响对其刑事责任的评价，这正是传统刑法价值模式漠视犯罪人人权、完全忽视犯罪人的主体人格，将其简单等同于改造客体，单纯作为预防他人犯罪工具的生动表现，在这种理念的指导下极有可能发生刑罚权的滥用和不适当扩张，违背罪刑相适应原则。因此，在累犯的制度设计上决不能单纯地将人身危险性作为累犯从重处罚的唯一考量依据。

责任主义在应受谴责性中协调了报应主义和功利主义，既考虑犯罪人的人身危险性，也承认刑罚的报应限度，成为量刑的基础。量刑应首先以犯罪人的责任为基准，其次考虑预防的需要。累犯从严的根据就在于，累犯的应受谴责性和人身危险性均大于初犯。前者是立足于对已然事实的回顾，累犯在犯罪接受刑罚后，又再次犯较严重的犯罪，说明主观上的应受谴责性、可非难性较初犯强，因而累犯的责任较初犯重。对累犯从严处罚，正是立足于责任，以实现报应的正义；后者是未然之罪的前瞻，累犯再次犯较严重犯罪的事实，表明累犯的再犯可能性大于初犯，对其的教育改造较初犯更难，因而需要更长时间的刑罚。对累犯从严处罚，同时也是立足于未然之罪，以实现预防犯罪的需要。实现报应根据与功利目的内在统一的责任主义保障了犯罪人的权利不受公权力非法扩张的侵害，尽量少地避免犯罪人由于犯罪行为以外的原因而受到额外的惩罚。

三、累犯制度存在的问题

我国当前刑罚制度是国家的刑罚权相对于公民权利保护的必要程度而言显得过于扩张，重刑主义仍然是刑罚执行的主要指导理念之一，在累犯制度中仍然表现出苛刻严厉的色彩，这与保障人权的现代刑法理念冲突，也不符合设立在责任主义基础上的累犯存在目的。下面，笔者就部分对累犯的错误偏见及我国累犯制度中存在的缺陷进行探讨，以期能使我国的累犯制度走向更加成熟。

第一，未成年累犯问题。与世界绝大多数国家的刑法典一样，中国现行刑法典对于未成年人给予较大关注，这体现在以下三个方面：一是严厉打击以未成年人为犯罪对象的犯罪；二是严厉打击以未成年人为犯罪工具的犯罪；三是未成年人犯罪的，在处罚时应当从宽处罚。根据现行刑法典所体现出的整体精神，未成年人犯罪时，不管其是否存在累犯的情节，都应当从轻或者减轻处罚。但是，根据现行刑法典的规定进行逻辑推理，可以发现并没有否定不满18周岁的未成年人可以构成累犯。也就是说，未满18周岁的未成年人累犯同样不但要从重处罚，而且不得适用缓刑和假释。我国刑法规定未成年人犯罪必须遵守的整体法定从宽情节与法定的累犯应当从重处罚情节形成了实际的逆向情节冲突，这不但在立法逻辑上出现冲突，而且也与刑法典所体现出的保护未成年人的整体精神相违背。

第二，累犯是否可以假释问题。假释是受刑人执行一部分刑罚后，如确有悔改表现、假释后不致再危害社会的，以附条件提前释放的制度。累犯是人身危险性较大的犯罪人，对于累犯，是否能适用假释？累犯是否可以假释，关键在于累犯本身的特点是否与假释的条件相抵触。假释是一种附条件的提前释放制度，其适用的最关键、最实质性的条件是刑罚执行一部分后受刑人的表现。而累犯虽然表明犯罪人人身危险性大，但毕竟只是犯罪时的情节，不足以说明刑罚执行一部分后犯罪人的情况。规定累犯不得假释，显然不妥。传统的假释理论认为，假释是一种恩典，它可以赋予或者不赋予犯罪人。恩赐在本质上可以不需要任何适合的前提。但是假释作为一种对“确已悔改不致再危害社会者”适用的行刑措施，对于条件合格者来说，其性质显然不是单向的奖励，因此假释是“恩典”的观点是站不住脚的。假释应当被认定为犯罪人所享有的权利。如果假释是每个犯罪人的应享权利，那么，累犯也不应有所例外。

第三，关于累犯处罚程度问题。有学者认为，从刑罚的目的来看，仅规定对累犯从重处罚，不利于威慑犯罪人抑制再次犯罪的意念，应该规定更为严厉的处罚，对犯罪人起到警戒作用。对部分严重犯罪的累犯以及多次再犯罪的犯罪人，将其处罚原则升格为“应当加重处罚”。

在我国，加重处罚是在法定最高刑之上对犯罪分子判处刑罚。规定累犯加重处罚就意味着仅仅因为是累犯就可以突破所犯之罪的法定最高刑来处罚行为人，这显然违背了法定刑的配置理论和我国量刑理论。

刑事责任的根据是犯罪构成，行为符合犯罪构成，是追究刑事责任的前提。行为人所实施行为的具体情况也许各异，但只要属于某一类型犯罪的犯罪构成，其行为社会危害性的程度肯定在其所属类型行为的最高危害程度之内。至于具体行为的某些量刑情节，都只是针对在所属类型行为的最高危害程度内、相对不具有这些情节的行为而言的，并不能使具体行为的社会危害程度高出所属类型行为。累犯情节固然使行为人的责任非难程度增大，同时表明行为人的人身危险性较强，但这都是相对于初犯而言的，并不能使行为人的具体行为超出其所犯之罪的最高危害程度，因而自然也就不能规定对累犯在法定最高刑以上处罚。个罪的法定最高刑是对具体犯罪行为判处刑罚的界限，代表的是个罪的最严重形态，仅仅因为特殊预防的需要，就超越报应的限制，规定对累犯人在其所犯之罪的最高刑以上处罚之，不符合我们报应优先、兼顾功利的量刑理论［4］。一个人不能因为一个犯罪而被两次处罚，因此，绝不能对累犯加重处罚。

四、如何强化累犯的人权保障

首先，应增加规定未成年人不构成累犯的例外性规范。由于未成年人辨别是非能力和自我控制能力具有一定的限制，思想不稳定，容易出现反复，因而再次犯罪的未成年犯罪人未必就属于主观恶性较大和人身危险性较大的人，未必就一定要适用累犯“应当从重处罚”的原则［5］。从未成年人犯罪的特点来看，未成年人在接受刑罚处罚后再次犯罪，其主观上的可谴责性和人身危险性较未成年初犯固然要大，但他终究还是未成年人，生理和心理发育尚未成熟，认识世界、辨别是非和控制自我的能力有限，性格和心理上的可塑性强。若把未成年人作为成年人累犯的适格主体，只要符合条件就从重处罚，并剥夺其被缓刑和假释的机会，这显然没有考虑到未成年犯罪人的心理、生理特点，不利于未成年再犯的矫正改善。从我国对未成年人特殊保护的立法精神来看，未成年人作为一个特殊的社会群体，一直以来是我国法律强调保护的对象。把未成年人作为累犯的适格主体，让未成年再犯承受从重处罚、不适用缓刑和假释一系列累犯严厉的法律后果，显然是与上述精神相违背的。

国外关于未成年人犯罪的立法例表明，未成年人不构成累犯已经成为一项原则。具体而言，可以分为两种类型：其一，前罪发生时犯罪人未成年的，不构成累犯。例如《俄罗斯刑法典》第18条第4款规定：“一个人在年满18岁之前实施犯罪的前科，以及其前科依照本法典第86条规定的程序被撤销时，在认定累犯时不得计算在内。”［6］其二，无论前后罪发生于何时，未成年人根本不构成累犯。例如埃及刑法规定不满15周岁的人不构成累犯，英国刑法规定不满22周岁的人不构成累犯［7］。相比较而言，上述第一种立法例对于未成年人的保护范围更为宽泛，因而更为可取。

其次，应确立累犯假释的权利。依照现代刑法思想，自由刑的存在及其动用使其成为有效的报应的手段，因为其具有隔离功能所以能够防止仍有社会危险性的犯罪人在危险性尚未消除之前，在自由状态下再危害社会。但是除此功能，它还可以为教育、矫正犯罪人提供时间上的可能性。如果自由刑不以矫正、教育犯罪人为根本，那么这种刑罚方式就是失败的。所以，从教育、改造犯罪人的角度出发，必须有一定的措施促进犯罪人积极改造，而假释制度则赋予了犯罪人通过积极改造缩短自己刑期的权利。

既然犯罪人是通过良好表现而获得假释，假释就不应是一项例外的制度，而应当是一种正常的、一般的制度，它对所有犯罪人都应当一视同仁，对于累犯也应当如此。假释作为一项法律制度，在确定其适用对象时应当体现公平的原则，否则难以保证规范本身的正当性。假释具有促使犯罪人努力教育改造、以争取提前释放的功能。规定累犯不得假释，不利于累犯人的教育改造。当然，累犯与其他类型犯罪人相比，主观恶性较大，不能将累犯与初犯的假释条件作相同规定，对累犯是否改造好，是否“不再危害社会”，需要观察得更久一些，对其“确有悔改表现”应当限定得更为严格一些，做到既肯定累犯假释的权利，又不矫枉过正放纵犯罪人。

事实证明，一味地使用重刑，其威慑力必然随着时间的推移而减损。刑罚人道化、轻缓化的发展趋势要求各国刑罚执行更加人性化。我国也应当以谨慎严肃的态度对待累犯制度改革，遵循社会保障与人权保护并重的现代刑法精神，使累犯制度走向更加文明与进步。

[1]贝卡利亚.论犯罪与刑罚[M].黄风译.北京:中国大百科全书出版社,1 9 9 3:8-9.

[2]陈兴良.刑法适用总论:下卷[M].北京:法律出版社,1 9 9 9:4 4 6.

[3]赵永红.人身危险性概念新论[J].法律科学,2 0 0 0(4).

[4]苏彩霞.累犯法律后果比较研究：兼论我国累犯刑事处遇之检讨[J].法学评论,2 0 0 3(3).

[5]于志刚.论累犯制度的立法完善[J].国家检察官学院学报,2 0 0 0(2).

[6]俄罗斯联邦刑法典[M].黄道秀译.北京:中国法制出版社,1 9 9 6.

[7]赵秉志.新刑法施行疑难问题研究与适用[M].北京:中国检察出版社,1 9 9 9.

D924.13

A

1673-1999（2010）02-0046-03

李飞虎（1981-），男，安徽灵璧人，江苏连云港第七一六研究所(江苏连云港222006)主任助理；葛进（1981-），女，安徽淮北人，法学硕士，江苏连云港市中级人民法院法官。

2009-08-30