论中国传统法律独立性的缺失

王新举

(北京第二外国语学院法政学院,北京 100024)

论中国传统法律独立性的缺失

王新举

(北京第二外国语学院法政学院,北京 100024)

法应具有其内在的精神内核以确证它的价值追求,应具有强制力以保证其实施,应具有一定的约束范围和对象以实现它的意志力,应具有丰富的内容和严密的程序使其能发挥实际功效,然而,中国传统的法律却由于种种原因而被肢解和挤压,这主要表现为中国的“德”抽去了法的合理内核使法的自我发展失去了内在精神动力,君权和行政权对司法权的侵吞使法失去了独立发展的空间,民事调解和家族法也在进一步挤压国家法调整的范围,礼取代了法的程序成为维护封建社会等级秩序的有效手段,“忌讼心态”和“以刑去刑”法制理念却在消融着法的存在。要想拯救中国传统的法,使它恢复曾经具有的生命活力,就要恢复法的应有内核,为它的发展提供一个独立的环境和空间。

德治;礼治;法治

一、中国传统法律精神内核的迷失

法的精神内核是法的核心和本质,是法得以存在和发展的基础,缺少了法的精神内核,法就会失去其存在的根据。中国古代传统的社会中,不乏合理的道德观念和高贵的精神品质,诸如:"仁、义、礼、智、信"等道德观念在开始时并没有融会到法之中而成为法的精神内核,却是独立于法之外而存在的,并没有成为法的基础,却反而成为法的对立物而存在。并且,德以其较为完善的内容与形式在同化着法的内容与形式,法在德的挤压下,反而成为德的一种工具或德在难以发挥作用时的一种弥补手段而已。

德之所以不能被法所吸收和同化,是因为中国的“德”的产生就与法是相对立的。商代的《尚书·盘庚》中认为:“用罪罚厥死,用德彰厥善”,西周把“德”同“天”联系在一起,使“德”成为联系“天”和人之间的重要枢纽,“以德配天”的理念使德成为天是否授权的唯一衡量标准,使德的地位远远高于法。“明德慎罚”的思想使“德”的内容更加清晰,也使法的本质越来越向单纯的“刑罚”靠拢,春秋战国时期的儒家学派继承了周公的重“德”、“明德慎罚”、“怀保小民”等思想,并把它们加以完善和理论化,使“德”无论在内容和形式方面都有了长足的发展,孔子为“德”确定了精神内核——“仁”,为“德”找到了自身的实现手段——“教化”,确定了“德”的表现形式——“礼”,并把它普遍化——从“礼不下庶人”中解放出来,对所有人都具有约束力——“为国以礼”;孟子为“德”找到了理论根据——“性善论”,并确立了“德”的目的价值——“仁政”思想,“仁”不单是人的立身安命之所,也是人和人类社会最终追求的目标。与此同时,与“德”对立而存在的“法治”理论也逐渐走向完善和成熟,法家在法的根据方面提出了“性恶论”,在法的实现形式方面确立了“赏罚”、“刑多赏少,轻罪重刑”。德治主张“宽”和“惠”,重“教化”,反对“不教而杀”反对“重刑罚”;法家主张“重刑”、“以刑去刑”、强调“不赦杀,不宥刑”。儒家主张亲情关系——“尊尊亲亲”,“亲属相隐”;法家主张“族连”、“刑无等级”。儒家讲求内心反省的内在约束;法家讲求“法、术、势”相结合的外在约束力。可见,法与德的关系一开始就处于二元对立状态。从西周的“明德慎罚”,到子产的以“宽”服民与以“猛”服民的结合,到孔子的“宽猛相继”,董仲舒、朱熹的“德主刑辅”;从夏商周“刑罚”与“德”的对“天”的争夺,春秋战国儒、法两家之辩,汉初“盐铁”论战,到清末的“礼法之争”,都体现了法与德的斗争贯穿于中国法制发展的整个历程,体现了“法”企图摆脱被“德”牢牢控制的局面所进行的尝试。由于“法”与“德”对立,“法”与“德”也不能够有机融合在一起,而只能是征服关系,只能是相互妥协后嫁接在一起。唐律疏议》在开篇《名例》篇中说:“德礼为政教之本,刑罚为政教之用,两者犹昏晓阳秋相须而成者也。”在这里,德和法虽结合在一起,但一个是本(主、目的)一个是用(次、手段),两者的关系依然是独立的。黄昏和早晨、春天和秋天的关系并非包含关系,而是并列的结合关系,正所谓“出礼入刑”一样,表明“德礼”和“刑”是有主次、前后的并列关系,而非有机统一的包容关系。可以说,随后的朝代,“法”与“德”的关系一直体现着这一特征。

德之所以能同化法的精神内核是因为中国“法”发展不足而“德”的发展早熟性分不开的。与早期中国法起源“刑”,而“刑起于兵”相比,“德”作为“酷刑”的对立物,似乎具有更大的发展空间,“德”对民众的关怀,对君主一定程度的约束,似乎比“刑”只对民众的惩罚更有认同感,“德”以“仁”为精神内核,以“教化”为手段,以“礼”为表现形式,而且礼又具有了法的强制性,使自身发展更为完善,当它从“天”那里获得权威、从“阴阳”学说获得主体地位(德为阳,阴为卑,阳尊阴卑)时,“德”已理论化和体系化,当它把“刑”作为自身的一部分时,它对法的挤压和支配性地位已经确立。法在这样被挤压的环境下,失去了独立发展的空间,内在精神的空虚使它不得不长期处于一种辅助和被支配的地位。所以,在中国的先秦时代,我们的法是等同于刑的,正所谓:“夏有乱政,而作禹刑,商有乱政,而作汤刑”,①《左传·昭公六年》。到了战国时期,《法经》才改“刑”为“法”,在一定程度上丰富了法的内容,但由于夏商时期统治阶级假借“天”的名义进行暴政和重刑滥罚,招致对“天”的怀疑,西周时期的统治阶级为了在“天”那里重新找到统治权威,把所有的责任推给“刑罚”,而塑造和“刑罚”相对立的“德”,并且,把“德”和“天”建立了关系,藉以抬高“德”的地位,中国传统的法从此失去天的权威支持,德的道德基础,只剩下刑罚,后来精神内核空虚的法完全被单一的伦理道德所侵占并被同化,“春秋决狱”使儒家经典著作成为断案的指导思想,法的正义、平等观念并未形成并进而演化为法的精神内核,以“德”统领“法”,用“德”改造“法”,使“法”成为“德治”失败之后的补充制裁手段和弥补措施——“德主刑辅”,“德、礼、政、刑相须为用”一直是各个朝代不变的主体特征。

中国传统法精神内核的缺失,使强悍的伦理道德乘虚而入,占据了法的发展空间,摧残了法律的专业性、科学性,使法失去自我扬弃、自我发展的功能。用道德标准来代替法律的价值要求,使法的“应然”精神同法的“实然”形式相分离,必然会削弱国人对各种法律本质进行理性探讨的能力,法学的任务就只能是对法条不厌其烦的解释,这也许是中国律学一门独秀的原因吧。法的精神内核被德占据后,法律本身就失去独立性,剩下的躯壳必然会成为别人利用的工具,秦代力图摆脱德的精神内核束缚,结果却由于自身精神内核的长期缺乏而招致短命的悲剧。法和德都有自身的内在精神内核,当德的精神替代法的精神内核而役使法的形式时,法的真正的独立发展就失去可能。

二、中国传统法律内在权力的匮乏

法的内在权力不但是法本身独立性的体现,实现法的目的效果的保证,也是法得以存在和发展的内在动力。法的权力来源各有不同,或者来源于自然力量,或者来源于共同的信仰,或者来源于共同利益需求,不管这种权力来源于何方,最终要被法律本身所吸收,成为统领和支配法律内部各要素的内驱力,成为各要素统一起来指向目的、实现目标的强制力,成为法律本身运行和发展的内在动力。法律有无独立的发展能力主要依赖于这种力量是否具有、是否被内化为自身的一部分、是否有足够的强度,来保证自身的独立发展。

从法的权力本身来看,中国传统的法的内在权力具有明显的依附性。中国传统的法律权力从属于行政权。君主从“天”那里获得君权也同时继授了立法和司法权,正所谓:“君权神授”,当然,这种权力在稳定阶段通过宗法血缘关系传到同宗族的下一代人手里。无论是先秦时期的分封制,还是封建社会的郡县制,君主把从天那里获得的至高无上的权力分给诸侯等官吏行使,这些人集行政权与司法权于一身,而且司法权是从属于行政权的,立法权则牢牢的控制在君主手里。可见,中国的司法权、立法权从来没有从强大的君权和行政权中独立出来,从“商鞅变法”、“王安石变法”到清末“沈家本改革”,法在获得自身发展时,都无一例外地借用君权来实现,说明中国传统法律内在权力的匮乏,而不得不依赖于外在权力获得自身的发展。为了有效推行“法治”,商鞅曾提出了要具备“法、信、权”三要素,“法者、国之权衡也”,②《商君书·修权》第14。可见,这里的法由于缺乏内在权力不得不依赖民众的“信任感”和“君权”来实现自身发展。法家思想集大成者韩非主张采用“法、术、势”相结合的办法推行法,“势”本应是法本身的内在权力,现在却成为法的外部依靠之物。可见,中国传统法,没有形成自身的权力。

从权力的行使主体来看,中国传统法的权力并非由司法人员、法律专家或法律从业人员所行使,这些权力被那些不懂法的人员所掌握和控制。首先,法的最大权力拥有者应是君主。君主拥有绝对的立法权,这不但表现为,任何成文法在实施之前都要经过君主的批准才有效,还表现为,君主所发布的命令、所说的话可以直接转化为法而具有效力,而且,其效力往往高于其他形式的法。夏商周的“誓”、“诰”、“训”,秦朝的“令”、“制”、“诏”,汉至隋唐的“令”,唐后期以及宋朝的“敕”,明朝的《大诰》等等,都是君王直接立法的体现。另外,君主还具有最高审判权。夏商周时期虽然在中央和地方都设有司法官,但重大疑难案件都由君主掌握最终裁判权。秦始皇更是:“躬操文墨,昼断狱,夜理书,自程决事,日县石之一”③班固:《汉书·刑法志》卷23。他本人享有对一切案件的审判权。从汉以后,审判权虽有所下放,但随后的“死刑复核”制度、“会审制度”仍在制度上肯定着皇帝对重大案件的最高终审权。其次,官吏行政人员占有一部分司法权。在秦朝时期,就有专门的司法人员——廷尉,以后又有大理寺、刑部等司法机构,但他们的权力从未独立过,而是受制约于皇权和官吏的行政权。从司法官员的来源讲,司法官同行政官吏一样通过科举或推荐而取第,考试的内容只有到唐朝才有明法科,而且由地方官吏兼任地方司法官行使司法审判权,地方官大多是以八股文为进身之阶,很少懂得刑名法例,只有以科举所学内容断狱,法治发展难有起色,并且他们的审判权还时常受贵族(“八议”制度)、官吏(“会审”制度)以及宦官(“厂卫”制度)的干涉,正是由于君权和行政权力的强大,中国古代未出现独立的司法人员,正如韦伯所说:“在中国,并没有一个法官阶层,……之所以如此,是因为中国福利国家的家产制特色及其微弱的职权”。[1]另外,法学理论学家和法律从业者未能成为推动中国法制发展的中坚力量。由于君权的强大,法律无发展的独立空间,所以,在中国,君权散乱的战乱年代,往往是法学发展的良好契机,因为法从君权那里得到一定的解放,具有一定的独立性发展空间。春秋战国时期的《法经》的编写、法家的理论出现、三国两晋时期的律学发展以及清末的法制变革都是少有的法学者对法的发展所做出的贡献。从商鞅、王安石到沈家本,他们的法制变革无一例外的要借助君权,他们的悲惨命运是法之命运的真实写照。另外,中国的律师被称为帮助罪犯闹事的“讼棍”而遭到迫害和打压,更谈不上有什么权力可言。明清出现了“幕吏”,清朝名幕汪辉祖说:“幕客之用律,犹秀才之用四子书也”,①[清]汪辉祖:《佐治药言·读律》。可见,幕友是通宵刑名律例、钱粮会计、文书案牍等专门知识的人员,他们通过替那些不懂律例的官员拟律也一定程度上操纵着司法审判,理应能推动法的发展,但遗憾的是,这些人员并非官吏,没有独立的权力,而是官员聘请的顾问,这和疑犯所聘请的律师有很大不同,他们和地方官吏相互勾结,不但不能成为法的独立发展力量,反而加剧了司法腐败。最后,中国的立法和司法权不但被君主和官吏占有,一部分司法审判权力还被族长、家长所瓜分。家长、族长根据地方习俗和宗法血缘亲情关系来行使一部分司法权,他们绝对不会根据法律一视同仁的进行判案,他们拥有和行使权力只能是使法更异化为宗法血缘关系和伦理道德。

由于中国传统法律权力的匮乏和不足,中国法的发展才出现这样的局面,即法严重依赖于政治、君权和伦理道德的状况。政治清明,君主清廉,重视法律的修订并遵法守法、官吏刚正不阿,法制则会有长足的发展;政治衰败,君主独断专行,官吏滥用刑罚,法制则会松弛。中国法内在权力的不足,使得中国传统的法不能同强大的政治权力相抗衡,更不能约束政治权利的行使,所以,西方近代意义上用法律制约政治权力的宪政在中国是为有历史基础的。既然法缺少自身的权力,就不得不借用外力获得自身的发展,在借用外力促进自身发展时就会向所借用的外力妥协。为了借用“天”力量进行“天讨、天罚”,出现祭天之仪式、“秋冬行刑”之制度和“灾异”学说,导致了法受制约于自然现象之后果;为了从祖先那里获得权力支持,出现了祭祀和维持宗法血缘关系的“礼”,导致了法受制约于理论道德之现象;为了从君主和贵族那里获得权力,制定了“礼不下庶人,刑不上大夫”的原则,②《礼记·曲礼上》。导致了法的普遍适用性和平等性的缺失;春秋战国时期的法家为了从日益壮大新型地主阶级那里获得权力,针对旧贵族提出了“刑无等级”、“法不阿贵”的主张,使法沦为阶级斗争的工具;秦朝虽然借用君权使得法家的思想理论在现实中得以实现,但却开了法律受制于皇帝、成为“天下一家之法”的先河。法的内在权利的缺失使法逐渐沦为神权、君权、贵族特权、族权的奴隶。汉代以后,随着儒家思想成为法制指导思想(替代法的精神内核),随着三国两晋时期的“引经注律”、“引礼入法”(礼替代了法应有的表现形式),随着唐朝“一准乎礼”法律制度的确立,中国传统法的权力在伦理道德张力作用之下进一步萎缩,法的权力异化为君主的政治权力,异化为伦理道德之教化权力的基本走向已经确立。中国法律的近代化,虽然引进了法的全新的内容和较为系统的法的体系结构,但法律内在权力的不足仍然使法长期成为封建军阀和国民党一党专政下的傀儡,人民民主政权下的法制建设开始慢慢改变这一局面,但也有曲折,长期历史遗留下的弊端并不能在短时间内解决,所以今天的法制建设,我们依然会面临着“情大于法”、“权大于法”的问题。所谓“情大于法”就是指历史传统中的封建宗法血缘关系、伦理道德观念已经从中国传统的法中获得了很大的“权力”,这种“权力”在对抗着今天的法的立法权和审判权;所谓“权大于法”,就是指中国传统的留下的强大的行政权力在对抗着今天法的权力。可见,今天的法的权力依然很脆弱,如何归还已经迷失已久的司法权又不滥用司法权问题,如何整合道德调控力与法律调控力问题,如何解决司法权和行政权之间关系的问题,仍然是我们今天法制建设所应关注的重点。

三、中国传统法的内在逻辑结构和手段的缺失

法作为一种体系,它的独立性还在于本身具有完整的结构,有其完整地体现法本身内容和精神的表现形式,中国传统的法在内在结构和表现形式以及实现手段方面主要表现为:结构不完整,形式和手段的简单和调整对象受到诸多限制。

从结构上来看,中国传统的法律没有分层、分化和具体化为完整的结构。中国古代的法没有“神法”、“永恒法”、“自然法”、“人定法”之分,没有“公法”与“私法”之分,“程序法”和“实体法”常常融合在一起,“民法”与“刑法”没有分化;从法的构成要素来看,中国传统的法律概念、专门性法律原则和法律技术统一化、专门化和规范化程度不高。从法律的调节手段来看,“德、礼、政”成为优于“刑”的主要调节手段。礼开始是“祭天”和“祭祖”的一种行为仪式,后演化为维护宗法血缘关系和德治理念的一种精神原则,所以,礼的内容就是宗法道德伦理观念,礼的形式就是冠、婚、丧、祭等仪式、程序和规则,这时候的礼已经具有法的性质和功能,“变礼易乐者为不从,不从者君流。革制度衣服者为畔,畔者君讨。”①《礼记·王制》。可见,违反了礼就要受到严厉处罚的,礼已经具有强制性。在西周和春秋,礼在很大程度上发挥着法的作用,后来礼的精神逐渐被法典化,作为形式的礼所起的作用逐步被法典化的礼所取代,礼作为一种以伦理道德为精神原则,以法律惩罚为后盾的体系完善的形式,其涉及的范围比法律要广泛的多,那些尚未有现成的法律加以调节的社会生活领域,实际上是由礼加以调解的,在乡村民间,礼不单单独起作用,有时还以家法和族规的形式发挥着重要作用,凡属调解处理民事和轻微刑事案件,礼起着法的实际调整作用。正所谓:“礼者禁于将然之前,而法者禁于已然之后”,②《汉书·贾谊传》。“礼之所去,刑之所取,失礼则入刑,相为表里者也。”③《后汉书·陈宠传》。可见,礼作为带有强制性手段直接调整着社会关系。另外,礼还充当着程序法的功能和作用,作为宗法伦理道德表现形式的礼,即具体的礼节和仪式是必须遵守的程序,违反了也要受到制裁。“道德仁义非礼不成,教训正俗,非礼不备,纷争辨讼,非礼不绝;君臣、上下、父子、兄弟、非礼不定;宦学事师,非礼不亲,班朝治军,莅官行法,非礼威严不行;祷祠祭祀,供给鬼神,非礼不诚不庄。”④《礼记·曲礼上》。可见,礼已经成为实现道德仁义的重要手段,维护宗法等级观念和实现社会有序的重要途径和方式,礼的技术化、逻辑化、程序化和普遍化替代了法本身结构和形式的充分发展,在这种情况下,法的形式只表现为简单惩罚,中国古代的惩罚手段异常残酷,正是被发展完善的“礼”所挤压的结果。

从调整对象方面看,中国传统的法的调整对象受到诸多限制。主要表现为:首先,自然界被排除于法所约束的范围之外。西方的人定法是根据自然法为指导原则而制定的,早期的自然法是指自然界的法则和规律,自然界也有法则和规律,所以自然界也需要用法律来约束,后期的对自然法的内涵理解虽有所不同,但自然状态、自然本性理论一直影响着西方法的发展。中国传统的法也有类似的理论,如道家的理论强调“道法自然”,但可惜的是,道家把人定法同自然之法则对立起来,否定人定法的价值,由于自然之道是无为而无所不为,所以一切法律的为都是不必要的,都会限制道的自由自觉状态。这样一来,自然之法和人定之法就没有了关系,而且人定之法遭到否定,法对人类的约束也缺乏相应的手段和形式,影响法的结构和形式的建构与发展。儒家思想对自然之天的研究侧重于人性化的理解,侧重于伦理化的理解,尤其到董仲舒的“天人感应”,这里的天已经是人化的天,失去自然之天的独立性,“天人合一”的理论使人们把重点转移到人本身上,“格物致知”不如自我心性体察,所以,我们的法只是人类的法,自然界的法不是人类探讨的问题,人类只要约束自身的心性、约束人类的行为就能够与天同德,与万物和谐,实现太平。再者,君主和封建贵族被排除在法的约束范围之外,“刑不上大夫”说明贵族可以凌驾于法律之外,后来官吏和贵族虽然也受约束但却享有特权(“上请”、“八议”);家族内部成员之间的矛盾争议也被排除在法的约束范围之外,对于“非公室告”案件,司法官员不予受理则进一步缩小着法律调整的对象;“秋冬行刑”和对民事诉讼的时间限制的“务限法”则直接影响到法律的时间效力范围,大量的民事纠纷和轻微的刑事案件则以调解的形式来解决。

四、中国传统法律存在价值的否定性认同

法律的价值是人们对法的存在作用和功能的认同。对法的价值取向认同直接决定着法在社会中的地位以及法的发展方向,中国传统的法文化对法律的存在价值存在否定性认同和评价,使法的存在和发展面临逐渐消亡的尴尬境地,法的存在与法发展不是社会进步的体现,社会的发展与进步同法的消亡趋势是成正比的,这样的法律价值观必然使法律无论在内容和存在形式上最终只能走向消亡和瓦解。

在中国古代,人们所追求的理想社会是“谋闭而不兴,盗窃乱贼而不作”的和谐社会,中国传统法文化所追求的理想社会是“无讼”的大同社会,即为孔子所说:“听讼,吾犹人也。必也使无讼乎!”①《礼记·王制》。可见,一个理想的社会是没有纷争与犯罪,也不需要法律或通过法律进行调整的和谐状态。当然这种和谐状态也需要一定的力量来实现和维持,它不是法而是道,正所谓:“大道之行也,天下为公,选贤与能,讲信修睦。故人不独亲其亲,不独子其子。使老有所养,壮有所用,幼有所长,……是谓大同。”②《汉书·贾谊传》。这段话暗含着几层意思,一是从存在状态来看,大同的社会是一种无讼的社会;二是这种理想的社会是通过“道”来实现的;三是道的通行是通过贤人治国即“人治”与道德修养即“德治”来实现的。那么何谓“道”,道乃自然之和谐状态,“人法地,地法天,天法道,道法自然。”③《后汉书·陈宠传》。道的运行是“常无为而无不为”的自觉状态,道的运行范围无所不及,正所谓:“天网恢恢,疏而不失。”④《礼记·曲礼上》。可见,在道家理论里,不需要人定法,只须遵循道的法则,就会达到理想社会。“人治”理论的存在并不能从根本上否定法制的存在,人们也可能通过法律来调整社会以实现大同理想社会,但是儒家并没有选择法律,而是选择了“礼”的形式,糅合了“德”的内容,采用“教化”的手段来实现理想社会,并且强调“心治”和“情治”,强调以预防为主,主张“先教而后杀”,所以虽然儒家并没有完全否定法律在调节社会中的价值,但它更侧重于道德感化的价值,孔子曾把春秋战国的战乱原因归罪于“礼坏乐崩”,提出了“克己复礼”的主张,这种方法并不是通过公布的、稳定的法律来约束人们的行为来实现,而是通过内心反思、自我体验来修心养性,成就大德,即:“吾日三省吾身:为人谋而不忠乎?与朋友交而不信乎?传不习乎?”⑤《论语·学而第一》。采用由内到外,由己及彼的感染方式实现对行为的约束,即“夫仁者,己欲立而立人,己欲达而达人”“己所不欲,勿施于人”。在礼和法的价值方面,儒家更为侧重礼的作用和价值,孔子曾说:“道之以政,齐之以刑,民免而无耻;道之以德,齐之以礼,有耻且格。”⑥《论语·为政》。“礼乐不兴,则刑罚不中”,可见,刑罚与礼的相比,礼德是根本,政和刑在对社会所发挥的调节作用的效果没有礼德彻底和理想。另外,中国传统的社会除了侧重道德感化以预防犯罪外,还侧重于“综合为治”的方针,使法的作用和价值消融于其他手段之中。“礼以导其志,乐以和其声,政以一其行,刑以防其奸。礼乐刑政,其极一也,所以同民心而出治道也。”⑦《礼记·乐记》。“礼乐”被置于优先位置,而“刑”则被置于最末位。此外,力主“法治”推崇“重刑”的法家,看似同道家所推行的“无为而治”理论,同儒家的注重教化反对刑杀思想是对立的,其实质上只是方法和手段的不同,而在目的方面,它们却是一致,即同样也将无讼、无争、和谐有序的理想视为人类最重的价值追求目标,所以说,法家所推行“严刑峻法”其目的并不是“刑杀”,而是通过残害人的相应肢体(肉刑)使人犯罪不能,通过重刑和酷刑,使他人恐吓,而惧怕犯罪,从而达到预防犯罪的目的。另外,在司法实践中,也在处处消解法的存在,“亲属相隐”制度、“非公室告”制度以及对诉讼时间的种种限制,都直接影响了法的独立、完善和发展,再加上把法的作用和价值限制于惩罚手段,加速了人们的“忌讼”心理的塑造,使法失去为广大人民争取自身权利的价值,变为为少数人服务的工具,失去广大人民的支持,被其他生命力更强的法所替代已经在所难免。

中华法系曾经有过辉煌,曾在推动中国社会发展和历史进步方面有过不可磨灭的贡献,直至今天,我们仍不可否认它在某方面的理论价值和实践意义,本文无意对中国传统法律进行全盘否定,也不是站在现代人的认识水平和价值角度对中国传统法的彻底批判,更不是拿西方的法制理念在对中国传统法进行不切实际的解构,而是对中国传统法的相对独立性的发育不足进行客观的剖析,旨在为当前的中国的法制建设提供理论基础,为能够深入地理解和正确解决中国现代法制建设遇到的一些问题提供一些有价值的参考和借鉴。

[1][德]韦伯.儒教与道教[M].南京:江苏人民出版社,1995: 265.

On the Loss of the Independence of Chinese TraditionalLaw

WANG Xin-ju

(Law and Politics School,Beijing International StudiesUniversity,Beijing100024,China)

The law should have its inherent spirit of the core in order to confir m the pursuit of its value,should have the coercive power to ensure its implementation,should have certain scope and object to achieve itswill,should have a wealth of content and tight procedures to enable them to play the actual effectiveness,however,for various reasons,Chinese traditional law have been dismembered and extruded,which is mainly embodied by the fact that Chinese“virtue”takes away the reasonable core of law making the spiritual power lost the ability of internal self-development,the monarchical and executive power embezzles judicial power making the law lost the independent space for the development,civil mediation and family law are to further reduce the scope of the adjustment of national law,the procedure of law has been replaced by rite as a effective means to maintain the hierarchical order of feudal society,the concept of the rule of law about“the mind of fearing lawsuit”and“using criminal punishment to dispel the cr iminal punishment”ablates existence of law.This is the Chinese ancient law,the fragmental law,a law only with a harsh penalty,unjust but only a body of law.Wanting to save the Chinese traditional law and making it to restore the vitality of life,it is necessary to restore the core of law to provide an independent environment and space for its development.

virtue;courtesy governance;legal governance

D90-05

A

1008-2395(2010)03-0091-05

2010-01-18

王新举(1973-),男,北京第二外国语学院法政学院副教授,法学博士,主要从事法哲学研究。