关于旅游合同的特征与我国合同法的完善

张蔚

关于旅游合同的特征与我国合同法的完善

张蔚

为适应旅游业发展的需要，我国的《合同法》中应增加对旅游合同的规定。阐述了旅游合同的特征，分析了旅游业者和旅客的义务，就旅游合同的立法形式提出了建议。

合同法；旅游合同；旅游业者；旅客；义务

随着社会经济水平和生活质量的不断提高，通过外出旅游缓解工作压力或享受生活的人越来越多，有的以家庭自助方式旅游，更多的是与旅行社订立旅游合同结团旅游。旅游事业蒸蒸日上，但有关法律纠纷也越来越多。旅客和旅行社之间存在旅游合同法律关系。德国于1979年对其民法典进行修订时已将旅游合同作为典型合同的一种纳入民法典之中。我国台湾地区民法典也专门增列了“旅游”一节。我国《合同法》分则部分规定了15种具体合同，但没有规定旅游合同。《合同法》中应该增加对旅游合同的规定，以适应旅游业发展的需要。

一、旅游合同的特征

旅游合同是主要规定旅游营业者与旅客的权利义务的合同。旅游业者要向旅客提供一系列合同规定的服务，旅客要向旅游业者给付约定的报酬。旅游业者提供的服务，主要是指安排旅程和提供交通、膳宿、导游及其他有关服务。

与其他合同相比，旅游合同具有以下特征：

第一，旅游合同为有偿、不要式合同。在旅游合同中，作为当事人一方的旅游业者应依合同的约定提供旅游服务，接受服务的一方则以提供约定的报酬为对价。在一般情况下，旅客在旅游开始前即给付旅行费。旅游合同之成立并非要式法律行为，旅客与旅游业者就旅游的主要条款达成合意，旅游合同即告成立。旅游文件的交付具有证明旅游合同成立的作用，其交付与否并不成为合同的成立要件。因此，即便在旅游合同格式化之后，旅游业者所交付的旅游合同书也仅具有书面证据的作用，该合同书是否交付并不影响旅游合同的成立。

第二，旅游合同为绝对的定期行为。绝对的定期行为指依照合同的性质必须于一定时期为给付否则不能达到合同目的的情形。依我国《合同法》第94条的规定，绝对定期行为的履行迟延构成根本违约，债权人可迳直行使合同解除权。由于旅游合同一方当事人非于一定时期内为给付便不能达其目的，从而可能构成根本违约，因此要求双方当事人必须严格遵守合同关于预定期限的约定，旅游业者违反时间之约定而导致合同内容不能如期实现，视为违反合同，旅客可向其行使合同上的违约损害赔偿请求权；旅客因自己一方的原因没有按照约定时间参加旅游，一般视为受领迟延。

第三，旅游合同一般具有团体性。实践中旅游一般可分为自助旅游和团体旅游，团体旅游合同为一定数目的旅客与旅行业者缔结的合同。在团体旅游中，人数低于最低组团人数将导致旅游团不能成行。如果旅行社事先已将人数限制情况向旅客说明，那么在旅客人数低于最低组团人数时，旅行社可行使解除权；或者依照《旅行社管理条例》第44条之规定，在得到旅客书面同意后，将已签约的旅客转让给其他旅行社。我国台湾地区民法规定，如旅行社招徕旅客超过组团人数，对于超过的人数，旅行社应负担致使主观不能的责任。

第四，旅游给付具有整体性。旅游给付须包括两项或两项以上内容，使整个给付的过程具有整体、连续的特征，而单一服务之提供（如旅客运输、餐饮等）不能称为旅游合同。此外，由于旅游合同强调旅行社“包办”行程，使得给付在时间上具有整体性或一体性，如果个别给付具有瑕疵，则会导致旅游服务整体具有瑕疵。

二、旅游合同的内容

规范旅游合同的内容是旅游合同立法的主要任务。旅游合同的内容可以从两方面予以理解，从外在表现形式看，旅游合同的内容指的是旅游合同条款；从合同关系方面看，旅游合同内容则指的是旅游合同所规定的权利、义务。旅游合同成立以后，便在当事人之间发生一定的权利义务。

现代旅游业的迅速发展已经使旅游合同出现格式化的趋势，旅游业者在其制订的标准合同书上往往只强调自己一方的权利和免责条款，而忽视自己一方的义务条款，或者规定不公平的免责条款，从而可能导致旅客的权益得不到保障。为了维持旅客的合法权益不受侵害及旅游业的健康发展两个目标之间的和谐，明确当事人双方各自的义务尤为重要。

（一）旅游业者的义务

第一，依照合同约定提供各项旅游服务。旅游业者是否应亲自履行旅游合同的所规定的义务，即旅游业者是否能够将旅游合同转让？观点不一。有学者认为，旅游业者在旅客未表示同意之前，无权委托他人履行合同义务。在台湾，旅游业者欲向其他旅行业者转让其招揽之旅游业务，首先应得到旅客的书面同意。如台湾地区《旅行业管理规则》规定：旅行业经营自行组团业务，非经旅客书面同意，不得将该履行业务转让给其他履行业办理。旅行业受理前项旅行业务之转让时，应与旅客重新签定契约。旅客的书面同意转让具有终止其与旅游业者之间合同关系的效力，原旅游业者退出合同关系。

旅游合同为双务合同的一种，法律不应强制性的规定旅游业者必须亲自履行各项义务而对当事人合意为债权债务概括转让进行限制。在双方就更换旅游业者达成合意之后，应当允许旅游业者转让旅游合同。而且，也不必要求旅客书面同意。

第二，履行瑕疵担保义务。瑕疵担保义务是除劳务给付合同以外的其他有偿合同的债务人应负的义务内容之一，旅游业者同样应该对其提供的旅游服务负瑕疵担保义务。旅游瑕疵是指偏离于所约定旅游服务特质的主观的具体的瑕疵，广义上可包括所有非因旅客之因素所造成的整体旅游或个别给付之障碍。

根据德国民法典和台湾民法典中关于瑕疵担保责任的规定，旅游合同中的瑕疵担保义务包括两方面的内容：旅游所需有价票证的权利瑕疵担保和旅游服务的品质瑕疵担保。首先，旅游业者应当首先保证各种车票、机票、门票、餐票、住宿凭证等各种有价票证无权利瑕疵。其次，旅游业者应保证旅游服务所应具备通常价值或约定品质。旅游服务的通常价值，是指与旅游费用相比照的应该具有的相当的交换价值及使用价值。另外，个别服务的时间安排违反诚信原则损害旅游给付质量的，如将约定中白天的航班改为晚上，造成旅客因白天需要休息而导致旅游实际期间的缩短，也构成旅游给付的瑕疵。旅游服务应当具备双方当事人在合同中约定的各项品质，如旅游业者在广告中提出“经济旅游”，许诺“物超所值”，那么其实际提供的旅游服务就应当具备其所许诺的各项品质，否则也应认定为给付有瑕疵。

第三，代办旅游手续，境外旅游还应提供境外担保。旅游业者应当为旅客代办旅客旅游所需的各项手续，出国旅游包括申请护照、办理外国使领馆之签证以及提供境外担保等。因旅游业者违反此义务导致旅客不能进入旅游国国境，或者发生旅客被驱逐出境、遣返等后果的，由旅游业者承担违约责任。

第四，交付旅游文件。旅游合同为不要式法律行为，因双方意思表示而成立，不以当事人之间订立书面合同为必要。台湾地区民法典规定，旅游业者一般要向旅客交付书面旅游文件，此书面文件一般被认为是书面旅游合同书，具有旅游凭证的作用。旅游合同书的交付并非旅游合同的成立要件，因此并不要求在旅游合同合意达成之时立即交付，由于书面文件中要求记载旅客名单，旅游业者一般在全部旅客确定之后才行交付。书面文件的内容应当包括：（1）旅游营业人的名称和地址；（2）全体旅客名单；（3）旅游地区及旅程；旅游业者提供的交通、膳宿、导游或其他有关服务及其品质；（4）旅游地点、日期等。

第五，指派导游。导游在旅游合同的履行过程中居于十分重要的地位，导游工作品质的高低决定着旅游服务的品质。导游的选定及品质，应符合导游法的有关规定。导游的法律地位应当依照导游与旅行社之间是否存在劳动关系进行认定。在实际生活中，导游多与旅行社之间签有劳动合同，在这种情形下，应将导游视为旅行社的代理人，他在合同履行过程中处于履行辅助人的地位，其行为所产生的法律后果由旅行社承担。在我国，有的导游与旅行社之间并无劳动合同，而是属于导游服务公司，只有在旅行社向导游服务公司提出申请时，导游才与旅行社发生法律关系。这种情形中，虽然导游和旅行社之间并无劳动关系，但是由于其事实上是代表旅行社参与旅游给付，其提供的服务质量仍然代表旅行社履行合同的标准，因此导游仍然是作为旅行社的旅游辅助人参与旅游合同的履行。导游在旅游过程中的责任，应当根据具体情形而定。一般来说，导游接受旅游业者之指派贯穿于旅游全过程，可归责于导游之事由而引起的履行不能或者履行有瑕疵而产生的法律责任，直接归旅游业者承担。

第六，协助及垫付特定费用的义务。旅客于旅游中可能会因可归责于己或可归责于旅行社、或不可归责于双方的事由导致身体上或财产上损失以至于解除合同，在这些情形中旅行社负有必要的协助义务。此种义务并非因道德或诚信原则而起，乃是法律上规定的义务（德国民法及台湾民法均有相关规定）。旅行社履行协助义务所生之费用，如无可归责于旅行社之事由，应当由旅客负担。旅行社虽有垫付之义务，但旅客应当附加利息加以偿还。

第七，附随义务。旅游合同中当事人除合同约定的主给付义务和从给付义务之外，还包括附随义务。具体有照顾义务和告知义务，如旅客参加旅行时，有疾病不适，合同中未约定如何处理的，应解释为旅行社有照顾旅客身体健康的附随义务；在旅游开始之前，旅行社应当向旅客告知旅游地的风俗习惯、特殊法律规定、气候状况等。

（二）旅客的义务

第一，交付旅游费用。交付旅游费用是旅客的主要义务。旅游费用的种类、数额及支付日期，均由当事人自由约定。在实践中一般以缔约时预付为基本原则。旅游费用包括旅游业者代办交通、膳宿、导游等必要费用以及旅行社应收的报酬等内容。

第二，附随义务。依照诚信原则以及旅游合同的特征，旅客还负有以下附随义务：一是协助义务；二是提交旅游所需之必要证件的义务；三是守时、守法的义务。旅客应当准时集合，不得携带违禁物品影响其他旅客安全。

三、旅游合同立法的形式

旅游合同立法可以采用两种形式：

第一，将旅游合同作为合同法分则的专章加以规定。这种形式有利于体现旅游合同规范在合同法中的地位，有利于法律的适用，充实和完善统一合同法。旅游给付是在购买了多种服务后，将其组合成新的产品而为的给付，旅游合同纠纷往往在适用旅游合同条款的同时，要参考其他服务性合同的条款。同时，合同法属于基本法，具有较高的法律效力。

第二，在起草的《旅游法》中加以规定。《旅游法》的内容大体设计为两部分：一部分规定行政管理权限与职能，一部分规定民事法律关系。

采取哪一种形式，可能主要取决于旅游立法、合同立法工作的进展和立法时机。旅游合同立法关系到所有旅游行业经营者的切实利益，关系到旅游市场的安全，关系到我国旅游业的健康发展。旅游合同法律关系应该被更多地研究，旅游合同立法应该得到更多的关注。

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D923.6

A

1673-1999（2010）15-0059-03

张蔚（1984-），男，河北张家口人，河北经贸大学（河北石家庄050061）法学院2008级硕士研究生，从事经济法和公司法研究。

2010-05-02