浅析国际私法的公共秩序保留制度的相关问题

孟昱妍

（四川大学法学院，四川 成都 610064）

浅析国际私法的公共秩序保留制度的相关问题

孟昱妍

（四川大学法学院，四川 成都 610064）

公共秩序保留制度是各国国际私法中不可或缺的制度，是国际私法中维护内国对外民商事交往利益的安全阀。但是，由于公共秩序本身涵义的模糊性、不确定性等缺陷，谨慎、适当的适用公共秩序保留制度是必要的，也是符合国际民商事交往日益频繁的趋势的。

公共秩序；保留制度；国际私法

一、公共秩序保留制度的含义

由于不同法系的国家对“公共秩序”赋予了不同的含义，所以国际私法上的公共秩序保留制度尚无一致的含义。一般认为，国际私法上的公共秩序保留制度，主要是指法院在依自己的冲突规范本应适用某一外国实体法作为涉外民事关系的准据法时，因其适用与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念，或法律的基本原则相抵触而可以排除该外国法的适用。

二、公共秩序保留制度的起源及发展

（一）在早期，公共秩序保留制度萌芽于国际私法学者的学说中。许多学者的学说中都包含了这种思想。在13世纪意大利学者巴托鲁斯的法则区别说中就有公共秩序保留制度的萌芽。巴托鲁斯把所有的“法则”分为“物的法则”、“人的法则”和“混合法则”。其中，物法指具有域内效力，人法则还具有域外效力。但人法中那些“令人厌恶的法则”并不具有域外效力，即意大利城邦国家间可以彼此将对方法律中的某些规定认定为“令人厌恶的法则”而排除其在域内适用，这是公共秩序观念的最早形态。在德国学者萨维尼是“法律关系本座说”中，也有早期公共秩序保留制度的影子。萨维尼主张外国法在一定条件下是可以排除的。在近代，大陆法系学者孟西尼、英美法系学者戴西等都曾在自己的理论中阐述国际私法上的公共秩序保留制度的相关内容。

（二）如今，大多数国家的国内立法和国际统一冲突法条约都明确地规定了公共秩序保留制度。法国早在1804年《法国民法典》第3条和第6条中率先规定了公共秩序制度。该法典第6条规定：“个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。”德国《民法典施行法》第6条规定：“他国法律规范的适用，导致与德国法的重要原则明显地相抵触的结果的，不适用之。其适用与基本权利相抵触的，尤其不得适用之。”1978年的《意大利民法典》第31条规定：“在任何情况下，外国的法律和法规，一个组织或法人的章程和规定，以及私人间的约定和协议，如果违反公共秩序或善良风俗，在意大利领土上无效。”1988年海牙《死者遗产继承法律适用公约》第18条规定：“根据本公约所确定的法律，只有在其适用将与公共政策明显不相容时方可拒绝适用。”

三、公共秩序保留制度的适用情形

（一）当法院地国依据本国的冲突规范的指引，而适用某一外国法为准据法时，如果该外国法的适用将与法院地国的公共秩序相抵触，则法院地国拒绝适用该外国法以保护本国利益。有的学者称之为公共秩序保留制度的消极功能。

（二）法院地国的国内法明确规定了对某种涉外民商事关系的调整适用法院地法。这种涉外民商事关系往往是关系到法院地国的公共秩序或重大利益的关系，所以法院地国对其采取了排他的手段进行调整。有的学者称之为公共秩序保留制度的积极功能。

（三）在考虑是否承认和执行外国法院的判决和裁定时，各国一般都将是否违反本国的公共秩序作为重要的考量标准。

（四）在考虑是否承认和执行国外仲裁机构的裁决，各国一般也将是否违反本国的公共秩序作为重要的考量标准。

（五）司法协助中，各国在决定是否给予司法协助时，也会将公共秩序作为一个衡量标准。如果给予该外国法院的司法协助将有损于法院地国的公共秩序，则不给予。

四、公共秩序保留制度的立法形式

（一）直接限制外国法适用的立法方式

这种方式并未指明何种外国法的适用违背内国的公共秩序，而完全由法官自由裁量，在实践中的伸缩性较大，有利于法院或法官根据案件的实际情况作出适当的裁决。绝大多数国家采取了这种方式，如中国、日本、泰国、希腊、埃及、波兰、土耳其、南斯拉夫、奥地利、匈牙利等。

（二）间接限制外国法适用的立法方式

这种方式是指在法院地国的内国法中，直接规定某些关系本国重大利益的法律，是直接适用的，从而当然地排除外国法的适用。例如，1804年《法国民法典》第3条第1款规定：“有关警察与公共治安的法律，对于居住在法国境内的居民均有强行力。”

（三）混合限制外国法适用的方式

即在该国立法中既有直接限制外国法适用的消极条款，也有间接限制外国法适用，肯定内国法的积极条款。中国是典型的混合限制外国法适用的国家。许多学者根据我国《中华人民共和国民法通则》第150条规定得出结论，中国是直接限制适用外国法的国家。其实，在我国立法中是存在间接限制外国法适用的法律条款的。如上文所述的《中华人民共和国民事诉讼法》第244条规定。再如，《中华人民共和国合同法》第126条第2款规定：“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同，中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。”

五、公共秩序保留制度的作用的辩证分析

（一）公共秩序保留制度的积极作用

公共秩序保留制度一直有“安全阀”的别称，它通过直接或间接的方式以达到排除外国法的适用，以保护法院地国的公共秩序，维护法院地国的利益。它对于一国涉外民商事交往的安全和稳定具有重要意义。这无疑是有利的。现代各国国际私法无一不采用这种制度来维护本国的利益，它的积极作用是显而易见的。

（二）公共秩序保留制度的消极方面

随着国际民商事交往的日益扩大，公共秩序保留制度的适用范围、对象也有扩大的趋势。这也和公共秩序的本身的含义模糊不清有关。正如肖永平教授所说，公共政策自产生之日起，就是一个“毁誉参半”的制度。公共秩序这种先天的模糊性、概括性，决定了它的适用条件的不明确性，从而给予了法官过量的自由裁量权，最终导致了公共秩序保留制度的滥用。

例如，在国有化制度方面，一些西方国家就援用公共秩序保留来拒绝承认其他主权国家的国有化法令的域外效力，这完全是不尊重他国主权的行为。也正是由于认识到了公共秩序保留制度的不确定性导致的滥用，许多国家都本着谨慎或适度的态度，在尽量限制公共秩序保留制度的适用。如《德国民法施行法》中第6条规定，只有在“明显和公共秩序不符合时”，才可以适用公共秩序保留制度。

六、中国的公共秩序保留制度

（一）中国的公共秩序保留制度的立法现状

1《.中华人民共和国民法通则》第150条规定“：依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”

2《.中华人民共和国民事诉讼法》第244条规定：“因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同，中外合作经营企业合同，中外合作勘探开放自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由中华人民共和国人民法院管辖。”本条款可以看作是公共秩序保留制度在我国的积极功能的体现。

3《.中华人民共和国民事诉讼法》第260条规定：“根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则，人民法院和外国法院可以相互请求，代为送达文书、调查取证以及进行其他诉讼行为。外国法院请求协助的事项有损于中华人民共和国的主权、安全或者社会公共利益的，人民法院不予执行。”

4《.中华人民共和国民事诉讼法》第266条规定：“人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查后，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，裁定承认其效力，需要执行的，发出执行令，依照本法的有关规定执行，违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，不予承认和执行。”

（二）对中国的公共秩序保留制度的立法现状的解读

1.我国的立法模式是混合限制适用外国法，但是以直接限制外国法的适用为主。

2.对于违反公共秩序的标准，我国采用结果说。

3.在公共秩序保留制度的适用对象上，我国的公共秩序保留条款不仅指向外国的相关法律，还包括国际惯例。这是有待商榷的。

4.我国法律未规定在适用公共秩序保留制度排除外国法适用后的补救措施。

（三）关于完善中国的公共秩序保留制度的建议

1.明确公共秩序的概念及其适用范围。我国法律中没有明确的公共秩序的概念，立法中模糊的规定“社会公共利益”过于简单、模糊，而且规定得过于狭窄。

2.我国法律没有规定排除该外国法后的补救措施。根据世界各国的立法，有的国家规定直接适用法院地法，有的则采取一些灵活的方式。笔者认为，最好采用最密切联系、当事人意思自治等软化的连接点，而不要倾向于属地主义色彩的一概规定适用中国的法律，从而尽可能限制法院地法，因为只有这样，才更符合国际私法的基本精神，有利于国际民商事交往的顺利、有序进行。

3.依据《中华人民共和国民法》第142条第3款规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”在实践中，我国也是如此。如1989海南省木材公司案，该案是我国法院以公共秩序为由排除国际惯例的一次重要实践。但是，国际惯例是在国际交往中逐渐形成的法律规范，它只有经过国家认可才有约束力。国际惯例的适用是任意的，所以没有必要把公共秩序保留制度的触角伸到国际惯例中。综观世界各国国际私法的立法与实践，绝大多数国家的公共秩序所要排除的内容都不包括国际惯例。

［1］韩德培，肖永平.国际私法［M］.北京：高等教育出版社，北京大学出版社，2007，（8）.

［2］孙健.国际关系视角下的国际私法问题［M］.人民出版社，2007，（8）.

［3］舒国滢.法理学导论［M］.北京：北京大学出版社，2006.

［4］陈卫佐.比较国际私法［M］.北京：清华大学出版社，2008.

［5］肖永平.法理学视野下的冲突法［M］.北京：高等教育出版社，2008.

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1673-0046（2010）6-0045-02