浅议优先权制度

周新生

（安徽医科大学，安徽 合肥 230039）

浅议优先权制度

周新生

（安徽医科大学，安徽 合肥 230039）

由于理论界对优先权没有一个明确的定义，故此对优先权的立法定位引发很多思考，就中国立法现状而言，需要人们在前人的基础上继续探索。笔者认为优先权不可以被宽泛地划归于债权或者物权，而更赞同其是一种权利的保护方法，并试图联系国情民情讨论优先权与部分典型担保物权的顺位问题。

优先受偿权；权利竞合；制度

一、优先权的含义

在我国理论与实务界，“优先权”均是一个颇为引起歧义的术语。最广义的优先权概念包含先取特权、优先购买权、优先受偿权、优先承包权，优先承租权，优先申请权等，即它是一种根据法律规定或当事人约定，当不同性质的若干民事权利发生冲突时，某一民事权利人的民事权利优先于其他民事权利人实现的民事权利。换言之，凡是涉及“优先”二字的权利都归属于优先权。①也有观点认为优先权是指特殊债权优先于一般债权，或者特殊债权优先于一般债权甚至于担保物权，即优先权是指特殊债权的一种效力。②近来还有观点认为优先权可分为广义上的优先权和狭义上的优先权。狭义上的优先权就是优先受偿权，是指根据法律规定的特种债权人就债务人的全部或部分财产优先受偿的担保物权。广义的优先权包括优先受偿权、优先购买权、优先承包权、优先通行权等。③等等这一系列的观点各有其合理之处，也有不科学之处。一个法律术语具有什么涵义，应立足于术语的历史演进过程，通过概念界定来赋予，而不能望文生义，仅仅根据术语字面能否涵盖其涵义作为取舍的标准。考虑到优先权概念发展的历史轨迹、法律发展的基本要求、优先权存在的制度价值和已有概念体系③④的和谐，笔者同意优先权是指特定债权人基于法律的直接规定而享有的就债务人的总财产或特定财产、不动产的价值优先受偿的权利。④首先，优先权具有独立于债权之外的实体价值，在债权不能实现时，权利人有权独立请求法院将债务人的特定财产或一般财产变价，并就其价款优先受偿，这直接影响到当事人之间法律关系的实体内容，从一定程度上说优先权具有担保物权的一般特征。担保法第33条，第63条，第82条就是在这种含义层面上适用优先权的。其次优先权以特种债权为担保对象。这并不等同于优先权的标的物是完全特定的，因为在对债务人的全部动产甚至不动产行使优先权时，从实际操作上讲，债务人的全部动产或者不动产的特定化难以实现，最终实现时可能是针对某个具体动产，也可能是针对另一个具体动产，终局很可能完全是随机的。而这也刚刚从反面论证了优先权的作用是对个别的特殊种类的债权予以特别保护，维护社会公平和社会秩序。最后优先权以债务人的全部或者特定财产来担保特种债权。优先权的标的为法律规定的债务人的财产，而不能是第三人的财产。同时债务人的财产并不移转占有，这一点不同于质权而类似于抵押权，当然需要明确抵押权、质权的标的物既可以是债务人的财产也可以是第三人的财产。

在外国法上，优先权主要分为两大类：一般优先权和特别优先权。一般优先权是指基于法律的直接规定，特种债权的债权人就债务人的全部财产优先受偿的权利；特别优先权是指基于法律直接规定，特种债权的的债权人就债务人的特定财产优先受偿的权利。除在民法典中规定优先权外，许多国家还以特别法的形式规定了优先权，并且特别法上的优先权已经构成了优先权制度的重要组成部分。⑤特别法上的优先权主要在税收及社会保障方面发挥其作用；海商法上的船舶优先权以及民用航空器优先权也有其独立产生和发展的过程，无疑也属于特别法上的优先权。一般优先权与特别优先权的根本区别在于，一般优先权概括地存在于债务人的一般财产上，其客体是债务人不特定的总财产；而特别优先权的客体为债务人特定的财产包括动产、不动产以及其他财产性权利。主要表现在权利客体的特定性、交易的关联性、担保物权性、权利行使客体的选择性和顺序性等方面的不同。⑥

二、优先权的立法定位

我国《民法》没有建立统一的优先权制度，对特殊社会关系的保护，主要通过程序法或特别法中零散的规定来实现的。相应的，学者们在理论上对优先权的性质也存在分歧。一种观点认为优先权属于债权。这显然不妥，因为优先权是特定种类债权享有的优先受偿权，是对该种债权的保护，不能将对权利的保护与权利本身混为一谈。另一种观点认为优先权属于物权。学者们从优先权的法源观察、优先权客体为特定物、优先权具有追及力等方面论证了优先权应该为物权。他们认为基于维护实质公平、维护社会正义、体现特殊政策和完善担保物权法律体系的需要，应在《物权法》中规定优先权制度。但从优先权能否独立存在看，它是依附于特定种类的债权存在的，脱离了特定的债权，优先权自身不具有任何意义，因此说它与物权并非位于相同的位阶。此外我国内地有学者还认为，优先权是一种权利的保护方法。⑦笔者赞同此观点，因为在一个以意思自治为根本原则、以逻辑自足为追求的法学理论体系中，试图容纳来源于这种原则之外的概念是困难的。与其认为优先权是一种权利，不如说它是一种权利的保护方法，日本民法中使用先取特权的概念也较深刻地体现了优先权的核心价值，即优先权的本质是法律规定的特权。按日本学者北川善太郎的观点，民事权利可分为实质性权利和技术性权利。前者如实体利益的物权与债权；后者如具有实现利益手段或方式的形成权和抗辩权。依此种分类，优先权足以加入技术性权利的行列。

不论优先权如何定位，它与典型担保物权存在千丝万缕的联系却是不争的事实。我们知道优先权不以占有或登记为要件，其权利对象既可以是特定的动产和不动产，也可以是债务人的总财产。当优先权与质权、抵押权和留置权等典型担保物权发生竞合时，就可能发生优先权与其他担保物权的冲突问题。

担保物权是指为确保债权的实现，在债务人或者第三人的物上设定的，债权人直接取得或者支配其交换价值为内容的权利，具体分为抵押权、质权、留置权。其中抵押权是指债权人对于债务人或者第三人不移转占有而提供担保的不动产或者财产权利，优先清偿其债权的权利；质权是指为了担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产或者财产权利移交债权人占有，当债务人不履行债务或者发生当事人约定的实现质权的情形时，债权人有就其占有的财产优先受偿的权利；留置权是债权人合法占有债务人的动产，在债务人逾期不履行债务时，有权留置该动产以迫使债务人履行债务，并在债务人仍不履行债务时就该动产优先受偿的权利。总体而言，担保物权具有私利益的色彩，规范或者说保护当事人权利的出发点来源于意思自治原则，是公民之间达成的信赖条款的法律化。而优先权的设立目的或者是为了推行一定社会政策，或者是为了保障债务人的生存权，或者是为了维护债权人的共同利益或国家利益，总体而言具有很强的公益性，原则上应当优先予以保护。在这一点上，日本法研究的比较多。

日本法上规定优先权与抵押权的竞合应当包括一般优先权与抵押权、动产优先权与抵押权、不动产优先权与抵押权的竞合等情形。其中，有学者认为日本民法以登记确认一般优先权与抵押权的效力关系，客观上虽尊重了物权公示公信原则，保护了交易安全，但这种制度安排却有违设定一般优先权的立法意旨。他们认为如果以登记作为划分一般优先权与抵押权顺位道德标准，就使一般优先权与传统的抵押权并无二致，达不到设立一般优先权的制度目的。笔者认为不然。日本法规定如是，一般先取特权虽未就不动产进行登记，仍然可以对抗无特别担保的债权人，但是不能对抗已进行登记的第三人。笔者认为此规定一方面从公法的层面上对权利进行保护，尊重先取特权的优先性，另一方面是考虑到日本公民法律意识随着经济的发展已到一定的高度，在保护自己权利的过程中具有法律思维惯性这一现状，登记可以算是较低档次的自我保护的限制因素，日本法的规定可以说是实事求是，理论联系了实际。所以毋庸置疑不同地域之间法律的移植需要修饰与改良，而不能单纯地以自己的视角看待问题。

由于在法国和日本的民法上，质权以不动产、动产和权利为标的，因此，优先权与质权两者可能在动产优先权与动产质权、一般优先权与动产质权、一般优先权与权利质权、不动产优先权与不动产质权四种情形下发生竞合。其中就一般优先权与动产质权发生竞合时的处理，我国学者有不同认识，申卫星先生认为一般优先权在效力上应优先于动产质权，因为他认为一般优先权所保护的社会关系更具特殊性和重要性，从而决定了其效力的高低。而宋宗宇先生则认为一般优先权与动产质权的竞合处理可以借鉴一般优先权与特别优先权的冲突解决办法，即在行使一般优先权时，应当先就无担保和无优先权的财产受偿，只有当这些财产不足以清偿优先权时，才可以对设立了担保权或优先权的财产行使一般优先权。笔者认为在通常情况下，质权人现实地占有着标的物，让一般优先权人先于质权人受偿，在很大程度上削弱了质权人占有质物的意义，因此，笔者赞同宋宗宇先生的观点，同时一般优先权原则上优于动产质权的宗旨符合中华之大我精神，是拥护国家政策之体现。

就优先权与留置权发生竞合时的效力比较而言，日本学界以“留置权与土地出租人优先权同一处理说”为通说。他们认为针对留置物之孳息，留置权与动产者优先权、供给种苗肥料者优先权或者土地出租人优先权竞合时，由于动产优先权、供给种苗肥料者优先权关系到国家农业政策，应当予以特别保护，优先受偿；而土地出租人则为资本家，资历雄厚，故应当使其与留置权同一位次。笔者认为此种情形和优先权与质权的竞合相似，同时也应采取相似的处理方法。为了社会的和谐，缩小两级分化，维护社会的稳定，在债权债务关系中倾向于维护弱者是有道理的。但是人人生而平等，我们不该带着有色眼镜看富人，从而弃他们的权利于不顾。放大这一点而言，在权利的实现之间产生竞合时，我们应选择一个适度的，公平的方案。而像日本的这一通说极具政治色彩。

就我国目前的立法现状来看，在民法体系中建立优先权制度具有很强的现实和理论意义。我们需要明确优先权制度在民法体系中的定位，优先权的登记制度，优先权制度自身的结构以及优先权的顺位问题等等一系列问题。当然与此同时完善我国法定担保物权制度的工作也刻不容缓：增设法定抵押权，吸收不动产特别优先权；增设法定质权，吸收现行留置权和动产特别优先权；增设仅具有留置功能的留置权等等措施值得立法者仔细斟酌。

注：

①蔡福华：《民事优先权新论》，北京：人民法院出版社 2002年版，第 7、50～109页；李锡鹤：“论民事优先权的概念”，载《法学》（上海）2004年第7期。

②史尚宽：《物权法论》，台北：荣泰印书馆1979年版，第230页。

③郭明瑞：《担保法》，北京：中国政法大学出版社 1998年版，第272页；曹艳芝：《优先权论》，长沙：湖南人民出版社2005年版，第6页。

④崔建远：“我国物权法应选取的结构原则”，载《法制与社会发展》（长春）1995年第3期；申卫星：“我国优先权制度立法研究”，载《法学评论》（武汉）1997年第6期；杨振山、孙东雅：“民事优先权概念辨析”，载《山东大学学报》（哲社版）（济南）2004年第1期。

⑤邓曾甲：《中日担保法律制度比较》，北京：法律出版社1999年版、第 88页；[日]近江幸治：《担保物权法》，祝娅等译，北京：法律出版社2000年版，第32页。

⑥宋宗宇：《优先权制度研究》，北京：法律出版社 2007年版，第 64～66 页。

⑦梅夏英、方春晖：“优先权制度的理论和立法问题”，载《法商研究》（武汉）2004年第3期。

D913 < class="emphasis_bold">文献标识码：A

A

1671-752X（2010）04-0013-02

2010-07-13

周新生（1969-），男，安徽望江人，安徽医科大学人文学院讲师，硕士研究生。

作者简介：安徽医科大学2006年科研基金资助项目（编号：2006KJ32）。

徐 忠）