试论法律思维的方法论意义

2010-08-15赵玉增

泰山学院学报 2010年2期

赵玉增

(泰山学院建筑与机械工程系,山东泰安 271021)

近年来,法律方法论研究带动了人们对法律思维问题的研究。[1]当然也有人认为,是法治建设呼唤了法律思维研究。[2]不论是法律方法论研究带动了法律思维研究,还是法治建设唤起了法律思维研究,法律思维与法律方法都有着内在的关联。本文试图在分析界定法律思维涵义的基础上,立足于法律方法论的视角,揭示法律思维的方法论意义,以请教于方家。

一、法律思维的涵义

思维,人皆有之,人皆用之。思维既是人之认知所依,也是人之认知对象,思维本身的这种双重性,导致了人对思维认知的艰难性。从巴甫洛夫开始,人们便试图用生物学的方法研究人与大脑的高级神经活动,探索人之思维的奥秘,由此形成了诸多的理论流派,诸如华生的学习理论、金纳的操作行为理论、弗洛伊德的精神分析学、弗洛姆的新精神分析学、马斯洛的人本心理学、荣格的分析心理学、阿德勒的个体心理学、罗洛·梅的存在心理学、布赖的行为心理学等。他们有的把思维表述为人类认识高级阶段的认知活动;有的把思维表述为人类的一种高级神经活动;有的把思维看作是一种心理过程;有的把思维纳入行为范畴进行讨论;还有的从心理学或认识论的角度来界定思维……[3]可谓仁者见仁,智者见智。但在马克思主义者看来,思维和意识一样都是人脑的产物,是自然界的产物,是物质世界的产物;思维从来都不是单个人的思维,思维总是作为无数亿过去﹑现在和未来的个人思维而存在;每一个时代的理论思维,都是一种历史的产物。[4]

《辞海》解释思维的含义有二:①指理性认识,即思想;或者指理性认识的过程,即思考。是人脑对客观事物间接的和概括的反映。包括逻辑思维和形象思维,通常指逻辑思维。②相对于存在而言,指意识、精神。[5]《简明不列颠百科全书》在“思维类型”词条下,解释思维是人们的一种内隐活动,由外在刺激或内在刺激引起。主要由内在刺激引起的思维称为表现性思维或我向思维;主要由外在刺激引起的思维称为有受控思维或唯实思维,唯实思维一般包括明确问题、权衡备选答案、加工信息和做出反应四个阶段。[6]《现代汉语词典》解释思维为:①在表象、概念的基础上进行分析、综合、判断、推理等认识活动的过程;②进行思维活动。[7]有学者认为,在法哲学领域思维有广义和狭义之分:狭义的思维概念指人的理性活动;广义的思维概念则是指含感觉、知觉、理智、直觉、灵感、联想、情感、意志等观念性、心理性活动在内的一切认识活动和精神现象。[8]

除了对思维进行抽象概括提升为概念之外,也可以从“模拟”和“事物的本性”角度对思维进行类型化的考量,本着类型的同意义性 (Gleichsinnigkeit)特点,立足于不同的视角,可以把思维区分为不同的类型。按照思维的发展趋向,可以把思维区分为感性思维和理性思维;按照思维的构成机制,可以把思维区分为形象思维、逻辑思维和灵感思维;按照思维的对象和方式,可以把思维区分为法律思维、政治思维、伦理思维 (道德思维)、经济思维等,在这个意义上,法律思维仅是诸多思维中的一种。

在现有的法律工具书中,很难找到对“法律思维”的界定,这说明法律思维到目前为止还没有成为法学学科的基本概念。学界对法律思维的认识主要有三种:一是从思维方式和思维方法相结合的角度揭示什么是法律思维,认为法律思维是“生活于法律制度架构之下的人们对于法律的认识态度,以及从法律的立场出发,人们思考和认识社会的方式,还包括在这一过程中,人们运用法律解决问题的具体方法。”[9]二是在法治理念背景下揭示什么是法律思维,认为法律思维是按照法律的逻辑(包括法律的规范、原则和精神)来观察、分析和解决社会问题的思维方式。[10]三是从法律职业的角度揭示什么是法律思维,认为法律思维是指运用法律基础理论、专业术语、专业逻辑分析、判断问题的认识过程,法律思维就是像律师或者法官那样思考问题。[11]多数学者认为法律思维与法律思维方式同义,而法律思维方式主要包括:法律思维结构 (主体借助法律知识和观念建构起来的概念框架)、法律思维方法(可分为站在立法者立场上的法律思维方法和站在司法者立场上的针对个案生成法律的思维方法)和法律思维程序(从法律出发,根据法律进行思维,最终达到维护法治的目的),[12]但也有学者区分了法律思维与法律思维方式,认为法律思维强调的是思考的过程,而法律思维方式强调的是思考的样式,法律思维一般是指法律共同体思考法律问题和以法律作为尺度来思考社会问题的一种认知活动或认知过程;而法律思维方式则是法律共同体在对法律的认知过程中,由各种思维要素及其结合按一定方法和程序所表现出来的相对稳定的、定型化的思维样式。[13]法律思维与法律思维方式二者既有区别又有联系,是事物与其外在表现的关系。法律思维作为人的认知活动或认知过程,作为事物本身,总是表现为一定的思维样式,即法律思维方式。法律思维重在揭示其作为不同于政治思维、道德思维或经济思维等的一种思维,而法律思维方式则重在说明不同于政治思维、道德思维或经济思维的法律思维所表现出来的思维样式或定型化特征。

法律思维是诸多思维中的一种,它与其它思维类型的区别在于“法律”一词的限定。从思维主体上看,法律思维当是以法律人为主体的思维,但非法律人也可以进行法律思维;从思维内容上看,法律思维可分为“根据法律的思维”和“关于法律的思维”两种,前者通过思维主要回答人的行为“合法”与否的问题,后者通过思维主要回答法律本身的一些问题,如善与恶、好与坏、应当与否的问题;从思维方式上看,法律思维是人们在根据法律进行思维或关于法律进行思维所表现出来的思维样式或定型化;从思维方法上看,根据法律的思维主要依托于法律方法来进行,而关于法律的思维主要依托于法学方法来进行。可以把法律思维区分为以法律人为主体,依托于法律方法而进行的“根据法律的思维”和依托于法学方法而展开的“关于法律的思维”两种,本文探讨的主要是“根据法律的思维”。概言之,法律思维是法律职业共同体为解决纠纷,根据法律规则对人的行为是否“合法”,进行抽象、概括、分析、判断所形成的一种思维定势。

二、法律思维的属性

法律思维不同于日常思维。日常思维是人们在日常生活中自发形成的,带有明显“自然而然”的属性,它“以人的自在性生存方式为基础,而人的自在性的生存论基础是人的自然性……日常思维具有浓重的自然主义倾向。”[14]而法律思维超越了日常思维的自然属性,具有明显的形式主义特征,从而获得了相对独立性,这种形式主义特征及其相对独立性,使得法律思维摆脱了日常思维的随机性,表现出法律思维的合目的性和合法性。当然法律思维不可能完全脱离日常思维而存在,法律根植于生活的命题,使得法律思维又时常表现出回归日常思维,这就使得日常思维与法律思维二者既相互分离又相互转化,这也使得普通民众进行法律思维成为可能。

法律思维不同于经济思维。法律思维是“法律人”的思维,经济思维是“经济人”的思维。与经济思维不同,法律思维追求的是公平、正义与秩序,是公平优先于效率,法律思维会更多地关注人文情怀,更多地考虑亲情、幸福,考虑法治社会的构建,而不是仅仅考虑单一的经济指标。法律思维与经济思维也不是截然分开的,可以在法律思维中考虑经济因素,法律的经济分析即是其例;经济思维中也会渗透着法律思维,如经济思维中的成本分析中包含着法律成本分析,经济竞争需要在法律规则内进行等。

法律思维不同于道德思维。道德思维是对人的行为进行善恶评价的思维,具有明显的情理交融性,是在情与理的交融中实现对善的追求与把握。在道德思维中,我们总是以“晓之以理,动之以情”的方法去进行思维,去劝服他人发生态度上的转变,情感在道德思维中始终占据着主要位置。法律思维虽也有情感因素,但法律思维中的情感必须在规则允许的范围内来考虑,法律思维首先服从规则而不是听从情感。法律思维与道德思维也不是截然分开的,“法本原情”和“法不容情”这两句俗语就是二者之间复杂关系的写照,法律思维在这个问题上难以确立一个绝对化的基本原则,是“法不容情”还是“法本原情”,需要结合具体的案件才有答案,当然二者的理想状态是“合情合法”。

法律思维不同于政治思维。政治思维是围绕着权力的获得和运作而展开的思维,政治思维具有明显的政治倾向性,政治人在面临各种复杂的社会矛盾时,会表现出鲜明的政治倾向性,总是倾向于做出有利于自己所属政治团体目标和利益的决定,政治人做出的决定大都是当时情形下的权宜之计。现代政治属于政党政治,政治人一般都与某一政党或政治团体有关系,或者直接就是某个政党的代言人,政治生活主要是一些关系国计民生的重大生活,政治人在这些重大生活中的思维,总是以追求某种政治目标的实现为目的。现代社会的政治思维一般也离不开法律思维,特别是在西方国家,许多政治问题都需要转化为法律问题来解决,同样法律思维也需要考量政治因素,以法治国建设离不开政治的支持,法律人需要讲政治,政治人需要学法律。

法律思维不同于科学思维。科学思维是“求真”的思维,追求真理是科学的品性。我们尊重科学,但科学不代表人生的全部意义,法律思维需要尊重事理、事物的本质和科学规律,但法律不等同于规律,法律思维与科学思维有关,但也有区别。科学思维反对直接从已有的观念出发推演出结论,强调规律可重复性、可验证性,这一点与法律思维的实践理性(不可重复、不可验证)形成鲜明对照。法律思维中需要有科学的成分,但法律不等于科学,法律思维中的科学成分主要是指运用科学的结论且得出的法律结论不能违背科学规律,而不是运用科学方法研究和解决法律问题。

关于法律思维的特征,学界有不同的概括总结。有学者认为法律思维具有思维要素的独特性、思维方法的多重性、思维致思取向的确定性、思维时间视野的回溯性和空间视野的有限性以及思维架构的独特性等特征。[15]有学者认为法律思维具有思维结构的框架性、思维内容的精确性、思维过程的逻辑性、思维取位的客观性、思维立场的中立性、思维适用的中介性、思维运作的技术性和思维基础的经验性等特征。[16]有学者认为法律思维是一种职业思维,需要站在法律的立场上思考问题;法律思维是一种规范性思维,首先是区分事实问题和法律问题,而后从法律出发寻找解决问题的方案;法律思维是一种法治框架下,对法律规则、原则和技术进行最优选择的思维过程。[17]有学者认为法律思维方式与政治思维方式、经济思维方式和道德思维方式相比,其特殊性在于:(1)以权利与义务的分析为线索;(2)普遍性优于特殊性;(3)合法性优于客观性;(4)形式合理性优于实质合理性;(5)程序问题优于实体问题;(6)理由优于结论。[18]有学者认为除上述六个特征外,法律思维还有如下四个特征:(1)法律思维是一种知识型思维;(2)法律思维是一种规范性思维;(3)法律思维是一种评价或判断性思维;(4)法律思维是一种灵活性思维。[19]有学者以法官思维为例说明法律思维的特征,认为法官思维是一种转化性思维、平衡性思维、规则性思维、程序性思维和确定性思维。[20]也有学者认为法官思维模式的特质在于:法官思维是以法律术语为元素的知识谱系为前提的;法官思维是建立在已然的事实谱系基础之上的;法官思维的过程是以分析推理的技术谱系为工具的;法官思维的目标是建立在依据法律作出最后评判的标准谱系之上的等。[21]上述对法律思维属性和特征的概括,为我们阐释法律思维的方法论意义提供了参照。

三、法律思维的方法论意义

法律思维与法律方法密切相关。要阐释法律思维的方法论意义,首先必须明确法律思维与法律方法二者之间的内在关联。站在二者区分的角度,法律思维是对法律人根据法律裁判案件时思维的一种总体概括和把握,而法律方法则主要是指法律人根据法律裁判案件时所运用的一些具体方法,二者都存在或发生于法律人根据法律裁判案件的活动中。相比较而言,法律思维更具有基础性、概括性和指导性,法律人的法律思维会影响或制约着法律人所要运用的法律方法。法律思维与法律方法又都受制于“法律”,特别是受制于“根据法律”,因此二者的区分是相对的。司法实践中,很难将法律思维与法律方法分割开来。法律思维的方法论意义,主要体现在以下几方面:

(一)法律思维对法律方法具有导向指引作用

法律思维与法律方法具有不可分离的内在关联,如果说法律思维是对法律人根据法律裁判案件时思维的一种总体概括和把握的话,那么这种总体概括和把握应当包含着对各种法律方法的概括和把握,那由此概括出的法律思维对各种具体的法律方法应该具有导向和指引作用。法律思维的这种导向和指引作用,主要体现在法律思维的一些总体特征,对各种法律方法具有约束或限制作用,即法律人在运用各种法律方法裁判案件时,不能违背法律思维的总体要求,甚至可以说,不符合法律思维的法律方法不能称其为“法律方法”。

法律思维对法律方法的导向和指引作用,还体现在法律思维是体现法治理念的法律思维,学者们之所以关注法律思维,最终目的是为了实现法治,要实现法治离不开法律思维。从本质上讲,法律方法也应当是维护法治的法律方法,但法律方法毕竟具有工具性,就法律方法而言法律方法,很容易让法律方法成为一种工具,而工具意义上的法律方法也可能背离法治,为了防止法律方法背离法治,可以用法律思维来约束和导引法律方法。

(二)法律思维有助于构建法律方法的逻辑体系

法律方法不止一种,单就司法过程中能够用到的法律方法而言,至少有法律发现、法律解释、法律推理、法律论证、利益衡量(价值衡量)、漏洞补充、法律类推等。如此众多的法律方法靠什么联系在一起?各不相同的法律方法能否构成一个方法的逻辑体系呢?这是法律方法论研究应当给出回答的基本问题。我们认为,法律思维有助于构建法律方法的逻辑体系,至少可以增加法律方法逻辑体系的说服力和论证力。

在法律思维的基础上构建法律方法的逻辑体系,还可以起到拾遗补漏的作用,即当以某种法律方法为主构建法律方法论的逻辑体系时,很可能难以包容或涵盖所有的法律方法,而辅之以法律思维,就可以将难以涵盖的法律方法涵盖其中。如此,所构建的法律方法的逻辑体系也便具有了开放性。

(三)法律思维在一定程度上可以防止法律方法的异化

在法律方法论的研究中,有学者提出了法律方法的异化问题。[22]或许法律方法的异化是一种客观存在,我们不能因此而摈弃法律方法,但可以采取措施防止法律方法的异化。如何防止法律方法的异化?最根本的是树立法律人的法治观念,让法律人站在法治的立场上运用法律方法。法律思维是维护法治的法律思维,不维护法治的思维不是法律思维,法律思维与法治具有本质上的统一性。而法律思维与法律方法又具有内在的关联性,特别是法律思维方式与具体的法律方法具有实质上的一致性。“法治↔法律思维↔法律方法”,三者之间的这种两两相通性、一致性,使得法律方法可以通过法律思维的导向、指引、约束和限制,更多地与法治勾连起来,从而可以避免或减少法律方法异化的发生。

四、结论

本文主要是站在法律方法论的视角,分析探究法律思维的涵义、属性及其对法律方法的意义。但正如前文指出的那样,法律思维与法律方法具有内在关联,这种内在关联不仅仅表现在法律思维对法律方法的意义上,也表现在法律方法对法律思维的意义上。诸如法律思维离开具体的法律方法将成为一纸空谈,难以发挥实际作用;法律思维总是依托于法律方法来进行,很难找到可以脱离具体法律方法的法律思维;法律方法为法律思维提供方法上的支持,离开了法律方法,法律思维很难进行;特别是当法律思维发展到一定程度形成思维定势时,人们将很难再区分哪些是法律思维,哪些是法律方法等。一言以蔽之,法律思维离不开法律方法,同样,言说法律方法也离不开法律思维,法律思维与法律方法二者紧密关联。

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