外来务工人员社会保障权法律体系的构建

刘芸

（温州大学 法政学院，浙江 温州325035）

外来务工人员社会保障权法律体系的构建

刘芸

（温州大学 法政学院，浙江 温州325035）

给予外来务工人员社会保障权关系到我国社会的可持续发展。但外来务工人员社会保障权在法律制定、框架设立、司法监督、实施效果等方面却不尽如人意，主要受到主客观因素的制约。完善外来务工人员社会保障权法律体系，需要从加快社会保障法律制度建设，制定相对独立的外来务工人员社会保障制度，建立外来务工人员社会救济法律制度等方面着手。

外来务工人员；社会保障权；社会福利；社会救助

外来务工人员的概念与城镇居民相对应，是指以就业为目的进入城市，与城市用人单位建立劳动关系但不具有城市常住户口的劳动者。外来务工人员多来自于农村，与农民工范畴相近，其特征表现为：持有农村户口，以在城镇务工所得为主要谋生手段，工作生活居所往往具有流动性。社会保障权是指在社会保障法律关系中每位公民所享有的权利和权益，包涵在社会保障法律制度中。社会保障法律制度则包括国家立法机关和行政机关用法律法规、命令、条例等形式来肯定、明确、规范社会保障行为的规则总和。自20世纪80年代初期以来，外来务工人员规模不断壮大，总数已近2.3亿人，并以每年数百万的速度向城镇增加新的劳动力。外来务工人员自身原因加上金融危机的影响，使其权益尤其是社会保障权成为最受关注的社会问题。外来务工人员社会保障权的问题，将影响社会和谐稳定、经济发展、政治文明的实现，甚至影响中国从“大国”转变为“世界强国”的前景愿望。

一、外来务工人员社会保障权法律体系的缺失与错位

1.法律体系尚未建立健全

建立健全外来务工人员社会保障权法律体系是对其权益维护亟待解决的问题。目前，存在的法律困境主要突出表现在以下方面：一是法律制度供给不足。一方面，尽管全国人民代表大会审议通过了330多部法律和相关决定，但调整社会保障关系的专门性基本法律依然无迹可寻；另一方面，虽然社会保障法律法规及相关政策越来越受到重视，但在全国范围内可以统一适用、普遍遵行的法律法规，其适用对象仅为城镇职工，并且是有城镇户籍的职工。为了更好地实现社会保障功能，部分经济发达地区如北京、江苏、广东等地已出台了一些地方性的政策和法规，但大部分地区还没有制定保护外来务工人员权益的相关政策和法规。二是法律法规效力等级低。作为在政治、经济、社会领域都有重大意义的社会保障事业应受到重视，并以法律形式进行规范，但目前社会保障领域所有规范性文件中效力最高的仅是行政法规，其他法律形式如部门规章、地方性法规，距全国人民代表大会立法还有相当的距离。除了国务院及各部委发布的以“条例”、“规定”、“办法”命名的行政法规外，其他以“决定”、“通知”、“意见”甚至是“复函”命名的仅为一般规范性文件，在适用具体案件时缺乏法律效力。许多规范性文件是出于历史原因临时性制定的，名称上也带有“暂行”、“试行”印迹，更使其规范性、权威性、执行力大打折扣。三是规范性文件可操作性不强。从法律角度看，现有的行政法规、部门规章、地方性法规具体问题的实施细则大多下放到省级政府，有的更直接赋予省级政府制定重要问题的规定；从政策角度看，以2004年颁布的《国务院关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》为例，虽然对于外来务工人员的主体——农民工社会保障问题作出了规定，但对农民工的权利维护具体实施方面却没有提及，仅作了比较原则性的规定，缺乏实施的具体可操作性的意见，同时使用的大多是口号性或号召性的语言，缺乏执行的具体方法[1]。

2.法律制度适用范围规定不合理

社会保障法律制度内容丰富，但因城镇职工和外来务工人员身份不同而规定了不同内容。以社会保险法律为例，在法律制度的设计上就体现出“两套方案”。在浙江省温州市，城镇职工适用的是《国务院关于完善企业职工基本养老保险制度的决定》、《国务院关于建立城镇职工基本医疗保险制度的决定》等规范性文件或《中华人民共和国失业保险条例》、《中华人民共和国工伤保险条例》等行政法规；而外来务工人员的养老保险、医疗保险、工伤保险则参照的是2004年《浙江省劳动和社会保险厅关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》和2006年《国务院关于解决农民工问题的若干意见》，以及温州市在此基础上制定的具体实施办法。在失业保险方面，不管是《中华人民共和国失业保险条例》，还是温州市所遵循的《浙江省失业保险条例》都规定，只能由社会保险经办机构支付给外来务工人员一次性生活补助，不能享受与城镇职工相同的的失业保险待遇。在这种社会保障体系下，城镇职工以规范性文件或者法律为依据，可以享受到较为稳固的社会保障；外来务工人员仅以缺乏法律效力的一般规范性文件为依据，政府自主性和随意性较大，社会保障权经常会因当地情况的变化而发生变更，有时甚至无所适从。

3.缺乏社会救济与社会福利的法律保护

由于缺乏法律的强有力支撑，加之当地政府制定政策时偏重城镇居民忽略外来务工人员，使作为社会保障底线的社会救济和作为社会保障辅助的社会福利未能对外来务工人员有效地打开希望之门。外来务工人员身处异地、社会关系单一，相对于城镇居民属于先天弱势，尤其是缺乏技能、学习能力较弱的人很容易沦为贫困阶层。上个世纪80年代开始进城务工的许多外来务工人员已面临老龄化，不适应社会发展的需要，社会救济成为他们维持生计的最重要途径，也是他们所期望的“最后一根稻草”。不仅是社会救济，适当地提高社会福利也是社会主义的应有之义。对全体社会成员提供平等的公共服务，合理地回报为城市做出贡献的外来务工人员，这也是对政府亲民作风及执政能力的考验。社会福利对于外来务工人员来说，无论是制度还是法律基本上是零起点，在这方面各地进行的仅仅是一些试点性工作。

4.法律统筹安排不足

社会保障法律制度统筹级别不高、抗风险能力差。2007年底，全国共有17个省、市实现了社会保障省级统筹，其他省、市仍处在层次不高的县市级统筹，难以发挥社会保障的互济和调剂功能。社会保障的统筹层次决定了社会保障资金的伸缩能力，从一个侧面反映出社会保障制度的完善程度[2]。2010年，国家要求全国社会保障达到省级统筹，但在具体实施时仍以县（市）为单位，我国养老保险等主要社会保险制度至今还被分割在2 000多个统筹单位。温州市所有的社会保障都是市区为一个统筹单位，各县（市）分别为一个统筹单位，在统筹范围内资金统一筹集、使用和管理。在温州市统筹范围内各统筹单位又规定了不同的标准和实施方案，使社会保障法律制度应具有的互助互济功能人为减弱和扶助范围人为缩小。如果温州苍南县遭遇强台风灾害天气时，其一县的社会保障资金显然不足于对抗风险，到时连本地居民都无法保障，更不用说关照外来务工人员的生活。同时，社会保险关系转移阻碍重重，退保套现现象严重。在长三角、珠三角等地社会保险管理中心每天都有农民工前来退保，甚至出现退保人数比参保人数还要多的现象。浙江省已累计至少有3万多农民工退出社会养老保险；在农民工集中的广东省，有的地区农民工退保率高达95%以上；福建省已参加养老保险的农民工有40%的人退保，这只是全国的平均水平[3]。

5.监督不力，处罚落实举步维艰

资本的唯一目的就是逐利，企业承担社会保障缴费义务将会降低营利，自然容易产生懈怠情绪，监督势在必行。令人担忧的是，社会保障监督实际主要还是由劳动和社会保障部门来执行，相关职能机构如卫生、工会、审计部门，法定监督机构如人大、检察机构，虽从理论上有此职能，但在实际监督中却严重缺位。同时，有关社会保障的处罚不能落实，往往又影响监督的实施。社会保障法律制度中应专门设立处罚，对违反社会保障义务的行为宜采取以行政处罚为主的惩治措施。浙江省民营经济发展迅速，而许多民营企业却缺乏规范意识未能积极地承担社会保障义务，对缴纳社会保险费的行为缺少广泛的社会认可度。当执法部门对不缴纳社会保险费行为做出行政处罚决定时，中国社会的讲求“人情”却使处罚决定的落实极为被动。目前，在社会保障监督与处罚方面有一种通病，即往往只针对中小企业，这种“只打蚊子，不打老虎”的行为对社会保障权的维护造成了实际困难。

6.外来务工人员获益少，实施效果不理想

根据我国劳动和社会保障部要求，截止2008年底，我国建立了劳动关系的农民工已被纳入工伤保险体系。这部分农民工总数约5 000～6 000万人，但目前享有工伤保险的农民工只有2 200多万人，不足建立劳动关系农民工的一半；另据调查显示，59.3%的农民工生病后基本上属于自费医疗，因而舍不得花钱看病[4]。可见，外来务工人员从社会保障法律制度中获益少。在实施效果上，工伤保险效果尚可。在政府、单位、劳动者个人的三方共识下，参保较易达到全覆盖，但获取待遇难。医疗保险“知易行难”。各地颁布的外来务工人员新型合作医疗制度改变了以前疾病自负、听天由命的情形，但该制度所能提供的保障程度有限，远远低于城镇居民的医疗保险。失业保险“困难重重”。外来务工人员参保较少，一些地方参保必须以参加养老保险为前提，将外来务工人员挡在了门槛外。养老保险“遭遇冷眼”。作为立足长远养老保身的养老保险由于以上提及的原因，是外来务工人员最难以企及的。

二、外来务工人员社会保障权法律体系缺失与错位的深层次原因

1.“公民社会”意识缺乏

“公民社会”作为法治社会的基础，在观念与实践中人人平等，法律和制度被良好的制定与执行。这种社会体制虽然目前仅存在于学者们美好理想的理论构架中，但也应该承认，这种社会体制将是社会发展的必然趋势。悠长的等级文化传统与务实的国家治理模式，使得中国社会长期以来执行的是二元化社会结构。制度上的二元化代表是，传统计划经济体制下的户籍制度将公民分为两个具有完全不同权益的社会集团，形成非常突出的城乡二元化社会结构。传统观念中的二元化代表是，外来务工人员成为城镇居民眼中的“二等公民”，他们的权益尤其是社会保障权得不到重视。有些地方政府部门认为，外来务工人员虽为城市经济发展做出了贡献，但也加重了城市就业、住房、交通、教育、社会治安等方面的负担，给其太多社会保障权会削弱城镇居民的福利；有些用人单位也不会象关注城镇居民那样关注外来务工人员的社会保障权的拥有与实现。

2.政府公共管理行政能力尚须提升

作为具有稳定性、权威性的制度，法律内容无疑也是技术服务的反映。对于社会保障法律制度的内容和程序的规定，实际上是对社会公共管理行政能力的考量。从现有社会保障法律体系框架来看，“碎片化”、“空白点”、“重叠处”随处可见，存在立法技术不完善的现实因素。社会保障法律体系的完善，更多还应从政府公共管理的技术进步和行政能力提升来考虑。

三、完善外来务工人员社会保障权法律体系的构想

1.加快社会保障法律制度建设，制定全国性的统一法律

建立健全社会保障权法律体系是外来务工人员社会保障权最重要的渊源和最坚强的基石。自1951年《中华人民共和国劳动保障条例》颁布至今，我国在社会保险法制建设方面进行了一系列的改革探索。在社会保险领域已经颁布了大量的行政法规，如《中华人民共和国失业保险条例》、《中华人民共和国工伤保险条例》、《中华人民共和国社会保险费征缴暂行条例》等，虽已初步建立起我国社会保障权法律体系构架，但没有一部统一的基础性立法。基本法律的缺位，使社会保障法律制度在实践的执行和认知上得不到应有的重视，尤其是外来务工人员的社会保障更是困难重重。社会保障权法律体系建设还应循序渐进地进行。一是完善社会保障的基础性立法，如《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国权益保障法》，增加对外来务工人员权益的保护内容。二是尝试建立区域性保障制度，建立完善的社会保障体制。三是在此基础上，条件成熟时推出统一的《中华人民共和国社会保险法》。在全国性立法中还应当注意各地区的经济发展差异，适度掌握原则性与灵活性的关系。

2.制定相对独立的外来务工人员社会保障制度

外来务工人员的主体是农民工。在2007年召开的全国人民代表大会十届五次会议上，温家宝总理强调，要加强社会保障体系建设，加快建立适合农民工特点的社会保障制度，重点推进农民工工伤保险和大病医疗保障工作[5]。在《国务院关于解决农民工问题的若干意见》中，温家宝总理提出，要抓紧研究“低费率、广覆盖、可转移，并能够与现行的养老保险制度衔接”的农民工养老保险办法[6]。农民工问题是由中国国情所决定的，未来较长时间内我国地区差异和城乡差距的存在，农民工将是一个长期存在的群体，因而可以针对农民工制定综合或单项社会保障的法律法规。目前，比较适宜的方法是，将农民工社会保障规定在综合性的法律法规中，进行专门性的规定。

3.建立外来务工人员社会救济法律制度

2009年通过并颁布的《中华人民共和国社会救济法》、《中华人民共和国慈善法》使社会救济制度上升到稳定的法律高度。作为社会保障体系中的底线承载，社会救济应充分考虑外来务工人员中的主体——农民工。完善农民工社会救济法律体系，应先规范农民工社会救济事业所涉及的社会关系，明确其性质、对象、内容、标准、相应的申报审批程序和资金来源等。农民工社会救济法律制度框架应包括：政府社会救助制度、基本生活保障制度（包括最低生活保障制度、临时救助制度）、专项救助制度（包括医疗救助、住房救助、教育救助、法律援助、精神援助等）、社会互助帮扶制度、社会捐助制度等。为了更好实现社会救济，还应积极发挥民间组织与民间力量，大力组织和开展“红十字会员”、“志愿者”等公益活动，不断增强社区服务和救助功能[7]。

4.丰富外来务工人员社会福利法律制度

社会福利法律制度的建立应当符合外来务工人员的切实需求，逐渐改善其生活状况，把他们真正带入到城市生活中，共享社会改革与发展的成果。在住房保障问题上，我国应制定出符合我国国情的统一的住房保障法规，可以考虑先由国务院制定行政法规，同时研究起草《中华人民共和国住宅法》或《中华人民共和国住宅保障法》，建立健全和推行一套行之有效的法律政策和机制。该法律制度应以推进公积金制度、经济适用房制度、廉租房制度为主要内容之一，以合适途径把外来务工人员纳入其中。浙江省经济发达的县市于2003年就开始此项工作，湖州市1 200多家非公有制企业职工4万人缴存住房公积金，其中农民工为2.4万人[8]。在教育方面，应补充和完善宪法及相关教育法律中关于保护公平接受义务教育的条款，完备教育法律体系，并使教育法律从现在的“软法”向“硬法”转变；加快修改现行教育法律体系中一些不适应或落后于社会发展需要的条文；建立严格的教育法律制度，加强司法建设。

5.完善法律救助制度

外来务工人员在社会上属于弱势群体，在法律诉求中存在供应不足。遇到纠纷时，政府可尝试建立免费法律援助机构，对其进行法律援助，作为法律救助制度的完善和补充。在此过程中，还要加强外来务工人员群体与政府部门的互动，建立沟通渠道，使他们的利益要求能通过制度化的渠道得到表达。作为外来务工人员自身，应通过努力学习，加强和完善自我维权的意识，政府和社会给予积极引导。

6.改革户籍管理制度

深化户籍管理制度改革，并在此基础上加快制定户籍法。改革二元制户籍管理制度，取消农业与非农业户口的界限，以具有合法固定居所作为落户的基本条件，取消依附于户籍的地域歧视和身份歧视政策，逐步放宽大中城市户口迁移限制。同时转变人口管理方式，尽快实行由户口管理向身份证管理的转变，以同工同权为基本出发点，以就业方式为标准，赋予相同的社会保障待遇。户籍管理制度改革要想切实取得成效，还要着眼于搞好综合配套改革。深圳市因户籍不同所带来的社会保障藩篱正在逐一拆除，根据《深圳市居住证暂行办法》，持有10年长期居住证的居民将被纳入深圳的社会管理和社会保障体系中，在住房、医疗、养老、教育等系列民生问题上均已突破户籍限制[9]。2008年10月1日起，浙江省嘉兴市开始启动户籍管理制度改革，正式打破二元化户籍格局，并逐步实现外来务工人员与城镇居民在社会保障的同权待遇。

7.制定倾斜性保护制度和政策

在建立健全外来务工人员社会保障法律制度的同时，政府还应做好相关配套工作，建立外来务工人员的社会保护网。加快城镇化建设，正确引导农村劳动力的流动方向；深化就业体制改革，建立城乡一体的劳动力市场；逐步提高外来务工人员在城镇中的政治地位，加强职业培训和教育，提高文化素质。在社会保障权实现的技术层面上，实现社会一体化，建立与外来务工人员社会保障相适应的一体化管理和网络化服务制度；确定外来务工人员保险基金省际转移管理办法，甚至建立全国联网的社会保障“金卡工程”；明确外来务工人员社会保障分类管理信用制度。此外，工会必须充分发挥第三方部门的作用，加强外来务工人员的组织性；加强执法监督检查力度，转变对外来务工人员社会保障权的故有封闭观念。

[1]刘秀红.关于完善农民工社会保障立法的思考[J].渤海大学学报，2007(2):109-113.

[2]卓琼蕾.我国社会保障制度公平缺失问题及对策[J].温州职业技术学院学报，2008(2):34-37.

[3]来建强，胡作华.农民工养老保险“退保”率高涨的隐忧[EB/OL].(2006-02-14)[2009-11-10]. http://news.xinhuanet.com/focus/2006-02/14/content_4174190.htm.

[4]李婧斐，唐永莲.新时期农民工社会保障需要与社会保障管理[J].长春理工大学学报:社会科学版，2009(1):45-47.

[5]温家宝总理在十届全国人大五次会议上的政府工作报告[EB/OL].(2007-03-06)[2009-11-10]. http://news.sina.com.cn/c/2007-03-06/072911347127s.shtml.

[6]国务院关于解决农民工问题的若干意见[EB/OL].(2006-03-27)[2009-11-10].http://www.gov.cn/jrzg/2006-03/27/content_237644.htm.

[7]高君.推进我国农民工社会保障与市民化制度创新问题研究[J].城市发展研究，2009(1):12-19.

[8]彭志华.在农民工中建立住房公积金制度的几点思考[J].中国房地产，2006(6):41-42.

[9]黄超通.深圳8月1日起全市启用居住证取代暂住证[EB/OL].(2008-07-22)[2009-11-10]. http://business.sohu.com/20080722/n258299724.shtml.

[责任编辑：刘忠培]

Establishment of Social Security Right Legal System of Migrant Workers

LIU Yun
(School of Law and Politics, Wenzhou University, Wenzhou, 325035, China)

Granting migrant workers the social security right concerns the sustainable development of our society. However, the legislation, the frame establishment, the judicial supervision and the application of the right are not satisfied, and is mainly affected by subjective and objective factors. To improve the social security right legal system of migrant workers, measures should be taken to speed up the building of the legal system, to establish a relatively independent social security system and build up the social relief legal system of migrant workers.

Migrant workers; Social security right; Social welfare; Social assistance

book=1,ebook=54

D922.182.3

A

1671-4326(2010)01-0058-04

2009-11-22

浙江省社会科学界联合会、浙江省法学会合作课题（2009HB16）

刘芸（1975—），女，河北理县人，温州大学法政学院讲师，硕士.