论我国社会调查报告制度的构建

2010-08-15高通

武陵学刊 2010年6期

关键词：调查报告量刑被告人

高通

(中国人民大学法学院,北京 100872)

论我国社会调查报告制度的构建

高通

(中国人民大学法学院,北京 100872)

近些年来,量刑程序的改革从理论走向试点。其中,社会调查报告制度的引入是诸多试点法院的一个亮点。未成年人刑事案件中的社会调查制度为我国引入社会调查报告制度提供了有益经验,但有诸多不同。近代刑法和人权理论的发展为社会调查报告制度提供了坚实的理论基础,近些年来域外的实践也丰富了社会调查报告的内容,但我国引进社会调查报告也存在诸多程序性风险。

社会调查报告;基础理论;风险评估;制度构建＊

“量刑不公”、“法官自由裁量权过大”等问题一直困扰着中国刑事司法,近些年来曝光的多起“量刑不公”案件引发了社会公众对刑事量刑问题的普遍关注。为了根除由量刑不公引发的司法不公,中央政法委、最高人民法院、最高人民检察院等多家部门联合推动量刑程序改革,先后出台了多部有关量刑程序改革的文件和意见等①。与此同时,学界和实务部门纷纷为量刑程序改革献计献策。虽然,学界和实务部门对采用何种量刑模式尚无定论②,但量刑程序改革的探索却依然如火如荼地进行。据统计,去年全国共有 120家法院被确定为量刑规范化改革试点单位。在量刑程序改革中,社会调查报告无疑是非常重要的一环。量刑是在定罪问题解决之后,法官在综合考虑刑罚的目的和功能、犯罪行为的严重程度、被告人的主观恶性、被告人的品格特征以及能否重返社会等因素之后,确定的刑罚幅度,量刑程序面向的是犯罪人的“未来”,是一种“以犯罪人为导向”的刑事诉讼程序,是为改造、矫治被告人而进行的活动[1]。法官在量刑程序中需要确定犯罪人的品格特征、主观恶性等,上述因素无法完全通过对犯罪构成要件或对法定、酌定量刑情节的调查来获得。社会调查报告为法官了解犯罪人的品格特征、主观恶性以及居住社区的情况等提供了便利。但各地量刑程序试点中“社会调查报告”做法不一,甚至有些混乱③。因此,当前亟需对社会调查报告进行系统化研究,从而为我国量刑程序改革提供立法建议。本文将从社会调查报告的基础理论、域外经验、我国引进社会调查报告制度的程序性风险及评估,以及如何构建我国的社会调查报告制度等方面进行论述。

一社会调查报告的基础理论范畴

(一)社会调查报告的概念

社会调查报告,也称为“量刑引入社会评价”、“人格调查制度”、“量刑前调查报告制度”(Pre-Sen tence Investigations Repo rt,英文缩写为“PSI”)。现代量刑前调查制度始于 19世纪 40年代的美国,它首先由波斯顿鞋匠 John Augustus提出。John Augusts认为“法律的目的不是残忍地惩罚或报复,而是改造罪犯并预防犯罪”[2]。此后,John Augustus经常出现在法庭的量刑听证程序中,并为法官提供详细的被告人个人情况报告,建议法官延期量刑并自费保释被告人。Augustus因此被称为“现代缓刑之父”,也是量刑前调查报告的创始人。到 20世纪30年代,当年的缓刑调查演变成了为整个量刑提供“量刑前调查报告”。到 20世纪 80年代,量刑前报告在美国已经有了固定的格式。美国的“量刑前调查报告”由警察中的“缓刑监督官员”(Probation O f-ficer)完成[3]。

虽然当前社会调查报告制度不断被引入到我国量刑程序改革中,但无论是学界还是实务界都未给社会调查报告作出一个明确的定义。如有的学者将社会调查报告等同于未成年人社会调查制度,有的学者将社会调查报告与量刑信息混同,有些地方法院出台各自的社会调查报告试点制度,但做法不一。在美国,量刑前调查报告是一种机密的正式的法庭文件,旨在为地区法庭法官提供必要信息以合理确定罪犯的刑期,以及指导监管部门制定适合罪犯的监管计划。美国的量刑前调查报告包括两部分:一部分为“犯罪人情况报告”,一部分为“犯罪行为情况报告”,其信息来自于被告人本人、被告人的家庭成员、被害人也包括其他与被告人经历有关的重要的个人信息。社会调查报告是发挥量刑的信息与证据功能,还是更多地体现社会公众的意见,这两种定位对于社会调查报告的制作要求、内容甚至是制作主体的选择都有不同的影响与要求,需要在设计相应制度时加以考虑[4]。社会调查报告“毫无疑问是用来帮助法院确定被告人监禁刑期的最重要的和确定性的文件”[5]。

明确了社会调查报告的概念之后,我们有必要对目前混用的几个概念进行区分。第一个概念是“量刑情节”,有的学者将“量刑情节”特别是“酌定量刑情节”与“社会调查报告”相混淆。我们认为上述两个概念是存在本质差别的,两者的关注点是不同的。量刑情节是指人民法院在对犯罪分子量刑时据以处罚轻重或者免除处罚的主客观事实情况,关注的重点是被告人的人身危险性;而社会调查报告不仅要考虑有关人身危险性的事实,还要查清楚适合何种处罚进行教育改造的条件,才能达到教育改造和保障人权的双重目的。第二个概念是“量刑信息”。量刑信息与社会调查报告并非同一概念,量刑信息不仅包括社会调查报告,还包括控辩双方各自提交的与量刑有关的信息。如在美国,社会调查报告仅指那些由缓刑官提交的量刑信息。

(二)社会调查报告的理论基础

近代刑法和人权理论的发展为社会调查报告制度提供了坚实的理论基础。

第一,从报应刑论向目的刑论的发展。在刑罚本质的学说上,一直存在着报应刑论与目的刑论之争。报应刑论认为犯罪是一种恶行,刑罚是对犯罪这种恶行还报的一种害恶;而目的刑论认为刑罚并非对犯罪的报应,而是预防将来犯罪,保护社会利益的手段[6]27-33。我们无意于卷入这场耗时上百年的争论,但刑罚承担“预防犯罪”的功能的确是不可被忽视的,而且现代刑罚越来越强调其预防犯罪的功能。目的刑论继续向前发展,一部分学者如李普曼、兰扎等将其发展为教育刑论 (或改善刑论),主张刑罚应当是对所有的犯罪人进行改善、教育,使之适应正常的社会生活而复归社会。如意大利宪法第 27条第 3款规定:刑罚不能有与人道相悖的处遇,必须以对被判刑人的再教育为目的[7]。无论是预防犯罪,抑或是教育改造,都需要因材施教、针对特定的罪犯进行,所以对罪犯具体情况的掌握就变得十分重要。这是社会调查报告兴起的重要原因。

第二,刑罚执行个别化和社会化原则的发展。个别化和社会化是刑罚执行的两项原则。所谓个别化是指在刑罚执行过程中应当根据犯罪人的人身危险性即再犯可能性的大小以及社会生活需要而给予个别处遇的制度;社会化是指在刑罚执行过程中,要调动监狱外的一切社会积极因素,合力救助改造犯罪分子并保证和巩固刑罚执行的效果,确保行刑目的的实现[6]508-515。刑罚个别化和社会化也要求对于不同的犯罪人,因其个人情况不同适用不同的刑罚和行刑方式,所以要对可能判处刑罚人进行量刑调查,以确定适当的刑罚。

第三,人权保障事业的发展。现代社会强调人权保障,并通过一系列的国际公约来保障人权的实现,如联合国《公民权利和政治权利国际公约》、《囚犯待遇基本原则》、《执法人员行为守则》、《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》等。在这些公约或条约中,都确立了“人人平等”原则,其诉讼主体非常明确,即“人人”。“人人”的概念,即针对每个人,而每个人的情况又各不相同。为了实现“人人平等”,就要对每个人的具体情况进行调查,以保障法院或法庭做出公正的、无偏倚的判决。

二社会调查报告的域外经验

社会调查报告已成为当今世界法治较为发达国家量刑活动中的一项重要内容。英美法系国家奉行的“量刑前调查报告”以及大陆法系国家的“被告人人格调查”等都是司法倾听社会声音、保障量刑公正的重要渠道。我们将从社会调查报告的调查主体、调查内容、调查报告的审查程序等方面来考察。

(一)英美法系国家的量刑前调查报告

上文已经论述,社会调查报告源自 1840年美国的量刑前调查报告,听取量刑前报告目前已经成为英美法系国家量刑法官量刑前的一项重要活动。美国联邦刑事诉讼程序第 32条规定“缓刑官必须在量刑前调查,并将报告提交给法庭,除非符合如下情况:《美国法典》第 18卷第 3593条 (C)款的规定,或其他制定法规定的例外情形;法庭发现该报告中的信息使它在《美国法典》第 18卷第 3593条 (C)款的规定下有效地行使量刑权,或者法庭在报告中解释上述发现”。此外,英国 2003年《刑事审判法》第156条至 158条也规定“判刑前报告”,法庭在判处监禁刑、社区刑时必须获得判刑前报告,法庭有责任获得并考虑判刑前报告;如果法庭认为没有必要,也可以在没有报告的情况下量刑[8]129-131。

1.调查主体。在英国,判刑前报告是由“适当的官员为帮助法院确定处理罪犯的最适当方法而制作或者提交的”,并且“包含有以内政大臣制定的规则所规定的方式提交的关于规定事项的信息”。此处“适当的官员”是指“在罪犯年满 18周岁或者超过 18周岁时,地方缓刑委员会的官员;在罪犯未满18周岁时,地方缓刑委员会的官员、地方当局社会服务部门的社会工作者或者青少年违法犯罪工作组的一名成员。”[8]131在美国,量刑前调查报告由缓刑官(p robation officer)负责进行。缓刑官是司法机关雇员,受法官委派,独立对被告人进行社会调查。

2.调查内容。在英国,在做出社区刑与拘禁刑前,法院必须获得一份判刑前报告。在成人案件中,判刑前报告由缓刑服务机构在会见罪犯以及分析该罪犯与其犯罪的历史与需要的基础上做出该报告。判刑前报告应当建议何种惩罚应当是比较适宜的,以及为了减少该犯罪再犯的风险,采取何种矫治措施对他是有效的[8]607。美国的量刑前调查报告由两大部分组成,一部分为“犯罪人情况报告”,一部分为“犯罪行为情况报告”。其信息来自于被告人本人、被告人的家庭成员、被害人及其他与被告人经历有关的重要的个人。两个报告的具体内容包括:以前的犯罪和少年违法情况、犯罪行为的描述、被告人职业和工作历史,被告人的从军经历、经济状况、社区居住期限、教育背景等。缓刑官除了会见被告人以外,还可以会见警察、检察官、被害人等与犯罪或被告人有关的人,获取一些重要文件的复印件和有关的医学记录,并通过种种渠道获得与量刑有关的信息,与被告人提供的资料相印证。量刑前调查完成之后,缓刑官负责制作量刑前报告。

3.审查程序。英国 2003年《刑事审判法》第156条规定,当法院在考虑是否判处一项裁量拘禁刑及其期限,或是否判处一项社区刑以及作为该刑的组成部分对罪犯的人身自由施加何种限制之时,法院必须考虑可以获得的所有信息,包括有关犯罪与罪犯的信息。第 159条还规定了“判刑前报告的披露”。披露可以是在法庭上口头披露判刑前报告,或书面披露。在法院已经获得 1份书面判刑前报告时,法院必须向罪犯或者其律师、未满 18周岁罪犯的父母或监护人以及起诉人披露。美国也规定了类似的程序。联邦刑事诉讼程序第 32条 (e)项规定,除非征得被告人书面同意,缓刑官必须在被告被证明有罪或无罪之后才能向法庭提交调查报告。在向法官呈送量刑前调查报告之前,缓刑官必须至少在量刑前 35天向被告人、辩护律师以及检察官提供调查报告的附件。如果双方对报告存在异议,则须在收到报告 14日内以书面形式提出。至少在量刑前 7天,缓刑官必须向法院以及当事人提交最终的量刑前调查报告,同时附上一份包含所有未决争议、反驳意见的理由以及缓刑官对这些问题的评论性意见的备忘录。

(二)大陆法系国家的人格调查报告

大陆法系国家将量刑前调查制度称为“人格调查制度”,该制度也是大陆法系国家法院确定被告人人身危险性的重要方式。如在德国,法官被要求在判决理由中对被告人的人格进行叙述,其理由在于,此项量刑理由之说明有其重要性。此外,也因为其整体人格上之认识对执行人员而言,也极其重要,且在其后来又犯罪时,此在对其整体人格作判断时亦为不可或缺[9]。

1.调查主体。在大陆法系国家,人格调查报告的制作主体不太相同,有的由官方人员制作,有的由社会志愿者制作。如在法国,人格调查由预审法官或接受其委派的司法警察,或者接受其委派的任何有资格的人进行。而在德国,人格调查一般由社会工作者来完成,因为他们经过良好的心理学的训练,具有良好的心理学方面的经验。

2.调查内容。大陆法系国家人格调查的内容主要包括受审查人的人格、家庭状况、物质与社会状况等。如法国《刑事诉讼法》第 81条第 9款规定对受审查人的“物质、家庭与社会状况进行核实”。再如德国 1975年《刑法》将人格作为量刑的考察因素之一,该法第 46条规定:“法院在量刑时,应权衡对犯罪人有利与不利的情况,特别注意下列事项:犯罪人的犯罪动机与目的;行为所表露的思想和行为时的意图;违反职责的程度;行为方式与犯罪结果;犯罪人的履历、人身和经济情况及犯罪后的态度,尤其是为了补救损害所做的努力。”此外,日本犯罪学家菊田幸一认为,人格调查应包括以下事项:第一,犯罪与违法行为的调查;第二,社会调查,如罪犯的家庭和生育史、学历、学习成绩、嗜好、对学校老师的态度、退学理由与升学愿望、近邻对犯罪分子的信任和感情程度、犯罪分子的病历、过去和现在的身体状况以及婚姻与性生活情况等;第三,调查确认,调查人员经过访问犯罪分子的家庭、近邻、学校、单位以及会见其家庭、邻居、雇主、同事等人员,或采用电话、书信等手段了解其周围的环境,确认调查的真实性;第四,身心鉴定调查,法院可以委托精神医学、神经医学、法医学等各方面的专家组成鉴定机构,对犯罪分子的身心进行鉴别[10]。

(三)两大法系国家社会调查报告制度的比较分析

通过考察两大法系主要法治国家的社会调查报告制度,我们可以发现:首先,在调查主体方面,各国做法不一。在英美法系国家,如美国、英国,人格调查一般由社会服务组织、缓刑官等主体承担;而在大陆法系国家的德国,则由一般社会志愿者来承担;而在同为大陆法系国家的法国,却由预审法官或接受其委托的人来负责。此外,日本由家事法院调查官负责调查,韩国则由新设的中立量刑调查机关独立进行量刑资料的调查。虽然各国做法不一,但保证调查机关的中立性却是各国的共同做法。其次,在调查内容方面,各国范围大致相同。调查主体不仅要调查行为人之犯罪倾向,如犯罪动机及行为人性格、行为人是否有前科以及行为人犯罪前的行为及生活状况、犯罪时或犯罪后的态度、行为人的家庭或社会关系,还要调查影响罪犯改造的相关信息,如妨碍他们建立正常生活关系的生理的、心理的、感情的、教育的或社会的信息等。最后,从调查报告的法律属性,或者从调查报告的审查程序来看,调查报告并非必然正确的,需要经过双方的质证与认证方能作为量刑之依据。在英美法系国家,调查报告属于品格证据的范畴。

三我国建立社会调查报告制度的程序性风险及评估

我国法律中并未规定社会调查报告制度,但并不意味着在我国不存在社会调查报告制度,反之,该制度在我国从古至今一直有着顽强的生命力。如历朝历代提出了许多量刑原则,如耄悼之年有罪不加刑,区分眚、非眚、非终、惟终等。有学者考察了清朝的量刑制度与司法实践,提出诸如行为人异乡下贱、无知、穷丐、情惨女流及原告请宽都可以成为免刑理由。在上述理由中,只有行为人系女流是法定量刑情节,其他情节在立法上都没有规定[11]。上述量刑情节,并不是当时法律所明确规定的,而是由司法官员针对具体案件采用相应的量刑形态。这些量刑情节,无疑要通过司法官员的调查来获得。当然,古代之量刑情节的调查,与今日之社会调查报告并不太相同,如调查之内容、调查报告的法律属性等,但的确为我国目前的社会调查报告制度的构建与完善提供有益的历史经验。

我国目前的社会调查报告制度,被认为是我国量刑程序改革的一部分,是以“美国的量刑前调查报告为母本”的制度。作为量刑程序改革的重要一环,很多专家学者认为我国有必要构建社会调查报告制度,为公正、科学量刑提供重要参考。但也有许多学者对社会调查报告的引入表示担心,如社会调查报告的法律地位、制作主体以及调查内容等亟需法律规范。我们认为,社会调查报告制度作为一项有利于公正、科学量刑的制度应该被我国借鉴,但应该合理评估社会调查报告可能引发的程序性风险。

(一)社会调查报告的法律风险

国外普遍把人格调查报告当作证据来使用,在英美法中归属于品格证据的范畴。而在我国的理论和实践中对此则缺乏统一的认识。有观点认为“不能将未成年人的社会调查报告等同于品格证据。未成年人品格证据规则在我国建立之前,即使未成年人社会调查报告在我国使用面积再广,也不能当作证据来使用,只能是司法机关在处理未成年人刑事案件时的重要参考资料”[12]。也有的观点认为社会调查报告是品格证据,“在审判实践中,调查报告主要反映导致未成年被告人犯被指控罪行的主观与客观因素,是少年法庭据以查明未成年被告人犯罪动机的重要依据”[13]。我们认为,社会调查报告是属于证据的范畴,是一种量刑证据。

首先,社会调查报告属于证据范畴。我国传统证据法学认为,证明案件真实情况的一切事实,都是证据。近年来,随着研究的深入,有些专家学者又提出“根据说”、“材料说”等证据的概念。但无论上述哪种学说,证据的内容被限定为与“案件事实”有关。由于社会调查报告与“案件事实”之间没有什么关联性,既不涉及犯罪人实施犯罪时的主观情况,也不涉及犯罪行为的客观表现。所以,一般认为社会调查报告并不属于“证据”范畴。但在司法实践中,社会调查报告也如扣押清单、公安司法机关就有关案件的情况说明、抓获犯罪嫌疑人的经过说明以及受案破案登记表等一样,被作为证据使用,对法官的量刑产生影响。我国刑事诉讼法采取“限定性列举”证据种类的方法,拉伦茨对此评价道,“无论立法者对此进行多么详细的列举,以此方式他依然永远难以穷尽所有可能的具体情况。因此,个案列举式的规定总是有遗漏的;列举得越详细,就越会漏洞百出”[14]。所以,社会调查报告应属于证据的范畴。

其次,社会调查报告不能作为定罪证据。我国现在的审判模式是定罪量刑一体化模式,在法庭审理过程中,并不存在分离的定罪与量刑程序。虽然我国已开展量刑程序改革试点,但定罪量刑一体化模式仍然是我国审判的法定模式。由于社会调查报告涵盖的信息比较广泛,例如被调查对象的性格特点、道德品行、智力结构、身心状况、成长经历、学校表现、社会交往情况等。在许多国家,社会调查报告中的很多信息一般被归入“品格证据”范畴,为防止误导法官或者陪审团,品格证据一般要被排除于定罪程序之外。一个人的品格或者一种特定品格 (如暴力倾向)的证据在证明这个人于特定环境下实施了与此品格相一致的行为上不具有相关性,应予以排除[15]。被调查对象的品格一般并不作为定罪的证据,其思想根源是“被告人应当就他的犯罪行为而接受审判,而非被告人本身接受审判”,品格证据容易造成对被告人歧视的风险,干扰案件事实的正确认定。所以,社会调查报告不能作为定罪证据。

再次,社会调查报告可以作为量刑证据使用。虽然社会调查报告不能作为定罪证据,但在量刑过程中却可以使用。我国刑法第 5条规定:“刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”在我国,学者们对刑事责任的根据问题众说纷纭,如犯罪构成说、社会危害说、罪过根据说、犯罪行为与服刑表现统一根据说、危害性与危险性统一根据说以及存在根据、大小根据、变更根据三元说等。但通常刑事责任的承担取决于犯罪构成、犯罪动机、手段、时间、危害结果大小、犯罪人的精神障碍程度以及犯罪前的一贯表现,犯罪后的态度等[16]。因而,社会调查报告可以作为法官量刑时的证据。

最后,社会调查报告可以为确定合适的罪犯服刑方式提供参考。在我国,罪犯服刑方式有监禁刑和非监禁刑,而且随着社区矫正试点工作的不断开展,非监禁刑的适用范围不断增加。依据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合下发的《关于开展社区矫正试点工作的通知》,社区矫正的任务包括“……加强对社区服刑人员的思想教育、法制教育、社会公德教育,矫正其不良心理和行为,使他们悔过自新,弃恶从善,成为守法公民……”。教育的基础即是对被教育对象基本情况的掌握,如其受教育情况、成长经历等,而这一切信息都包含在社会调查报告之中。如美国量刑前调查报告不仅帮助法官确定合适于被告人的量刑,还可以帮助联邦监狱局或者州监狱机关对罪犯进行分类、决定监禁期间适用于罪犯的改造方案以及制作释放计划,也可以帮助缓刑官履行监督职责。所以,社会调查报告可以为确定合适的罪犯服刑方式提供参考。

(二)社会调查报告的客观、公正风险

几乎所有的学者在论述社会调查报告的意义时,都提到社会调查报告有利于实现量刑公正,因为社会调查报告可以为法官提供更多、更全面的量刑信息。我们也认同社会调查报告在促进量刑公正方面的作用,但社会调查报告发挥这一作用的前提是社会调查报告必须是客观的、公正的,否则,社会调查报告易沦为法院恣意裁判的“刀把子”。社会调查报告的考察对象不仅包括被告人的家庭情况、教育背景等个人信息,还包括诸如一贯表现、社交情况、道德情况等信息,而这些信息往往带有很强的主观性。社会调查报告往往通过访谈、走访等间接形式来进行,而且系一家之言,可能存在调查者或被访谈者的片面或偏见之辞,所以其真实性、客观性值得怀疑。而且,司法实践中很多调查人员的不负责任的行为也大大影响了社会调查报告的客观性与公正性。如陈瑞华教授在重庆某区法院的少年庭调研中发现,一些“社会调查员”竟然只填写“交友不慎”、“上网吧缺钱”、“家境贫寒”或者“父母离异”等寥寥数语,“社会调查员”敷衍任务现象严重等[17]。

我们认为,社会调查报告的客观、公正问题与调查主体以及调查方法息息相关,而且社会调查报告只有经过控辩双方质证才能作为法庭裁判的依据。首先,来看调查主体对社会调查报告客观性、公正性的影响。社会调查报告是一项非常琐碎的、所涵盖信息非常广泛的报告,其对调查主体的要求也相对较高。如上文所述,世界各主要法治发达国家中,负责调查的主体大致相同,如英国和美国的缓刑官、法国的预审法官以及德国的一般社会志愿者等。但是,无论哪种调查主体模式,都需要调查主体具备良好的心理素质和专业技能,以及具备从其所收集的片断资料中把握隐含信息的能力,并具备把普通人易于忽略的信息进行加工整合的能力等。如美国、英国、日本、法国等欧美发达国家的量刑调查官员大多数为心理学、社会学和社会福祉学等专业出身。所以,要保证社会调查报告的客观性与公正性,需要确保调查主体的中立性,以及具备相应的能力和意愿来进行社会调查。其次,来看调查方法对社会调查报告客观性、公正性的影响。目前的调查方式主要通过访谈、走访等形式来进行,这种方式最大的弊端就是容易引发偏见,将被访谈人员对被调查人的偏见带入诉讼程序,从而影响社会调查报告的客观性、公正性。解决调查方法不足,可以通过扩大访谈对象等方式来进行。在对被告人进行社会调查时,不仅要访谈被告人的近亲属等与被告人存在利害关系的人,还要访谈了解被告人情况的其他人员。通过扩大访谈对象,可以尽可能“稀释”通过访谈带来的偏见。此外,还可以通过问卷调查、人格测量表等特殊调查方式来获得信息。最后,社会调查报告要经过控辩双方的质证与认证,关于这个问题将在本文后面详细论述。

(三)社会调查报告引发法官预断的风险

上文已经论及,社会调查报告不能作为法院的定罪证据,因为那些包含被告人前科和不良品行的社会调查报告很可能会导致法官的预断和偏见,最终可能使无罪的人被错误定罪。在定罪量刑分离的国家,社会调查报告 (或称量刑前报告、人格调查报告等)只能在量刑阶段提出,否则会干扰法官或陪审团独立做出裁判。但是,在我国定罪与量刑一体化模式下,如果在定罪阶段提交社会调查报告,势必会给法官和陪审员独立裁判带来不利影响。我们认为,独立的量刑程序是社会调查报告的必要条件,这点可从我国的未成年社会调查报告中窥见一斑。为防止包含被告人前科和不良品行的社会调查报告使法官或陪审员在定罪阶段形成预断和偏见,防止无罪的人被错误定罪,各地少年法庭逐渐形成了一种“先确信有罪,后教育并量刑”的“两步式”庭审结构[1]。所以,我们认为,社会调查报告以定罪与量刑程序的分离为前提条件,在我国尚未确立独立的量刑程序时,不可草率地在成年人案件中引进社会调查报告制度,以防止法官在审判前产生预断。

四我国社会调查报告制度的构建

(一 )调查主体

我国《关于处理未成年人刑事案件适用法律的若干问题的解释》第 21条明确规定“开庭审理前,控辩双方可以分别就未成年被告人性格特点、家庭情况、社会交往、成长经历以及实施被指控的犯罪前后的表现等情况进行调查,并制作书面材料提交合议庭。必要时,人民法院也可以委托有关社会团体组织就上述情况进行调查或者自行进行调查”。因此,社会调查的主体主要包括控辩双方、法院以及接受法院委托的有关社会团体组织。实践中的做法不一,主要有如下几种:第一,由公安机关进行调查,认为公安机关作为侦查机关,应对刑事案件进行全面调查,除对犯罪行为等案件事实情况进行调查外,还须对犯罪人的个人情况进行全面的调查;第二,由控辩双方进行调查,秦皇岛市海港区检察院在试点中就是由检察机关进行调查的;第三,由法官进行调查;第四,由从社会团体组织 (青少年保护委员会、工会、妇联等)中选定的社会调查员进行调查,如青岛和合肥法院系统在试点中就采取这种做法;第五,由基层司法机构的工作人员进行调查,北京门头沟法院在试点中采取此种做法。

我们认为,第五种做法更为合理。首先,第一种和第二种做法中,由于调查主体均为诉讼参与人,与案件有着直接利害关系,其所做调查的真实性和客观性值得怀疑,其为法院提供量刑参考的价值大打折扣。其次,第三种做法,从法理上来说,法官作为调查主体具有其他主体所不具有的中立性,而且其调查本身就是量刑过程。但是,法官担任调查员的做法与控辩式诉讼模式相悖,与法院被动中立的角色相违背,特别是如果由案件合议庭法官担任调查人员更容易产生“先入为主”、“先定后审”、“审判不公”等不良现象。再次,第四种做法,由社会团体组织作为调查主体虽然可以保证中立性,但目前来说,该类社会团体进行调查的技能不足,难以完成调查任务。最后,第五种做法由基层司法机构负责调查,是比较可行的做法。在我国目前正在开展的社区矫正试点工作中,基层司法行政机构是实际上的工作主体,具有对社区服刑人员的调查经验以供社会调查所借鉴。而且,基层司法行政机构植根于社区,在调查的开展上有着其他机构不具备的诸多便利。基层司法行政机构也独立于控辩审三方诉讼主体,具有较强的中立性。此外,从大多数国家或地区的做法来看,社会调查大多由一个专门的机构负责,而这一机构一般就是社区刑罚执行机构,如英国和美国的缓刑官等。综上所述,我们认为,我国应由法院委托基层司法行政机构来负责社会调查报告的制作。

由于社会调查报告涵盖的信息十分广泛,工作量巨大,因此,除基层司法行政机构的工作人员负责社会调查外,还可以委托社会志愿者进行调查。但无论哪种人员作为社会调查员,对社会调查员的培训都是十分重要的。如美国设置了隶属司法部的保护观察所,并从取得社会福祉、特殊教育、刑事学、心理学、社会学等硕士学位以上人选中挑选保护观察官从事量刑调查事务;在日本调查官考试中,可以选择心理学、社会学、社会福祉学、教育学和行动科学等科目进行考试,遴选的调查官要在法官职员综合研修所进行为期 2年研修教育后才能在一线法院从事量刑调查事务;德国每个州的情况稍有差异,但司法辅助官大都具有社会福祉和社会教育学专业背景,他们在选拔成为司法辅助官后还要在德国司法辅助协会接受后续教育等[18]。

(二 )适用范围

目前,我国的社会调查报告仅适用于未成年人刑事案件,并不适用于成年人刑事案件。如在最高人民法院新近公布的《人民法院量刑程序指导意见(试行)》中,也仅规定了未成年人量刑的社会调查报告。但有些法院在试点中,早已突破未成年人案件的限制,推广至成年人犯罪的案件。如北京市顺义区人民法院规定,对相关被告人拟判处非监禁刑时需要由司法所就被告人的一贯表现、人品情况、性格特征、社会危害性提供社会调查报告;由看守所就被告人的监内表现、悔罪情形提供相关报告,在决定是否判处非监禁刑时予以适当考虑[19]。我们认为,社会调查报告应适用于所有刑事案件。社会调查报告到底适用于什么人,取决于调查的目的。上文论述到,社会调查报告的目的主要是为法官公正量刑提出参考,此外,还有助于罪犯的改造,便于其重新回归社会。与未成年人一样,成年人同样需要接受改造、需要回归社会。所以,社会调查报告对于未成年人和成年人的意义,并没有不同。考虑到我国当前社会调查报告仅仅适用于未成年人刑事案件的客观情况,在推广社会调查报告适用范围时,可以采用“两步走”的方式。具体来说:第一步,适当扩大社会调查报告的适用范围,先规定对拟判处缓刑和死刑的被告提供人格调查报告;第二步,待时机成熟后,将社会调查报告扩大至所有刑事案件。

(三 )调查内容

在我国的未成年社会调查报告中,总的来说,主要包括事实和建议,其中事实部分至少包含导致未成年人违法犯罪的各种主观、客观因素及反映其人身危险性大小的因素。如最高人民法院《关于办理未成年人刑事案件适用法律的若干问题的解释》中指出:“对未成年罪犯适用刑罚应当坚持‘教育为主,惩罚为辅’的原则”,“在具体量刑时,不但要根据犯罪性质、犯罪情节,如犯罪手段、时间、地点、侵害对象、犯罪形态、后果等,而且还要充分考虑未成年人犯罪的动机和目的,犯罪时的年龄,是否初犯、偶犯或者惯犯,在共同犯罪中的地位和作用,犯罪后有无悔改表现,个人一贯表现等情况,决定对其适用从轻处罚还是减轻处罚,以及从轻处罚或者减轻处罚的幅度,使判处的刑罚有利于未成年罪犯的改过自新及健康成长”。2001年最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件若干规定》第 21条规定:“开庭审理前,控辩双方可以分别就未成年被告人性格特点、家庭情况、社会交往、成长经历以及实施被指控的犯罪前后的表现等情况进行调查,并制作书面材料提交合议庭。必要时,人民法院也可以委托有关社会团体组织就上述情况进行调查或自行进行调查。”总的来说,我国未成年社会调查的内容比较广泛,也比较细致,与国外的社会调查报告内容并无太大区别。

(四)启动社会调查的时间

目前,国外社会调查工作的启动时间主要有三种:一是定罪前的调查,即在认定少年被告人有罪之前实施调查;二是定罪后的调查,即在认定少年被告人有罪之后实施调查;三是起诉前的调查,即在认定涉有犯罪嫌疑,检察官尚未起诉前实施调查。我国各地做法不一,但主要是在审判阶段由法官来推动。有的学者认为,应提前社会调查的时间,即从侦查阶段即开始调查,并提供调查报告,这样有助于调查的准确性、全面性。但我们认为,社会调查报告应在审判阶段做出,由相关机构接受法官的委托来制作。首先,上文已经论述,社会调查报告的前提是定罪与量刑的分离,社会调查报告只能作为法官量刑的证据。如果在侦查阶段就已经开始进行社会调查报告,那么,该报告特别是其中的“品格证据”,可能会引起侦查人员、检察人员的预断。其次,侦查阶段的主要任务是发现犯罪事实、确定犯罪嫌疑人,并不涉及到对犯罪嫌疑人量刑的问题,侦查阶段对社会调查报告的需求不大。

(五)调查报告的使用与保管

长期以来,与我国法院一直“重定罪,轻量刑”,辩护律师也普遍存在着“重无罪辩护,轻量刑辩护”的倾向。在中国律师界,那种崇尚“无罪辩护”并视其为“刑事辩护最高境界”的观念,至今仍然为绝大多数律师所坚持着。而影响律师做“量刑辩护”的一个重要原因就是辩护律师即便通过调查提出了某些酌定量刑情节,也难以保证所搜集的量刑信息的客观性[17]。而社会调查报告无疑为律师获得客观、公正的量刑信息提供了一种便捷、有效的方式。但社会调查报告虽然由中立的第三方制作,在一定程度上消除了人们对其客观性和公正性的担忧,但这并不意味着社会调查报告就是“科学证据”,是不需经过质证而直接作为法庭认定量刑事实的证据。如美国的一项针对联邦监狱在押人员的调查报告指出,有大约 80%的人认为自己的量刑前调查报告中存在不利于自己的错误,但几乎所有的上述人员都被自己的律师告知这些不利于自己的错误并不会产生决定性的影响[5]。所以,社会调查报告与其它证据种类一样,都需要经过法庭质证与认证,才能作为法庭认定案件事实的依据。社会调查报告开庭前应当交由控辩双方来阅览,量刑程序进行过程中制作人应当出庭介绍报告的制作过程并接受控辩双方的提问等[20]。

值得注意的是,社会调查报告中可能会涉及到被调查人的隐私或其它当事人不愿公开或不宜公开的信息,这类信息不得包含在社会调查报告中。如在美国,下列信息要被排除出量刑前调查报告:如果披露的医疗诊断可能会严重破坏康复计划;基于做出保密承诺后获得的任何信息;如果披露可能会造成被告人或其他人人身或其他伤害的其他信息。我们认为,凡是披露该信息可能造成被告人或其他人人身或其他损害的信息,都不能包含在社会调查报告中。此外,对社会调查报告的档案管理也是非常重要的。由于法院是社会调查报告的委托方,所以未经法院许可,社会调查报告不得被私自使用,以保护被调查人的合法权益。

注释:

①如最高人民法院《人民法院量刑指导意见 (试行)》、《人民法院量刑程序指导意见 (试行)》、《新增十个罪名的量刑指导意见 (试行)》;最高人民检察院《人民检察院开展量刑建议工作的指导意见 (试行)》、《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》等。

②如在“芜湖模式”、“日照样本”中,定罪与量刑相对分离,先进行定罪案件事实的法庭调查和法庭辩论,待认定犯罪之后,再进行单独的量刑程序,就量刑事实进行法庭调查、法庭辩论等;另一种为“相对独立”的量刑模式,即在保持现有庭审步骤不变的前提下,在法庭调查、法庭辩论两个主要庭审环节之外,再增加量刑问题的调查与辩论。

③在“芜湖模式”中,引入社会调查报告;四川彭山县量刑规范化改革中,首次引入社会调查报告;北京丰台区法院首次参考社会调查报告量刑等。

[1]汪贻飞.论社会调查报告对我国量刑程序改革的借鉴[J].现代法学,2010(1):48-58.

[2]The H istory of the Pre-sen tence Investiga tion Report[EB/OL].[2010-03-09].h ttp://www.cjcj.o rg/files/the_history.pdf.

[3]李玉萍.量刑与社会调查报告[J].法制资讯,2008(6):48-50.

[4]蒋安杰.量刑程序改革“芜湖试点方案”出炉 [EB/OL].[2010-07-03]. http://new s. sina. com. cn/o/2009 - 09 - 30/083416383884s.sh tm l.

[5]M ichael Fran tz.The Tru th Abou t The Pre-Sen tence Investiga tion Report(PSI/PSR)[EB/OL].[2010-03-09].http://www.p rlog.o rg/10257392-the-truth-about-the-p resentence-investigationreport-psipsr.htm l.

[6]马克昌.刑罚通论[M].武汉:武汉大学出版社,1999.

[7]高一飞.论量刑调查制度 [J].中国刑事法杂志,2008(5):81-90.

[8]英国 2003年《刑事审判法》及其释义[M].孙长永,等,译.北京:法律出版社,2005.

[9]马秀娟.论我国量刑调查制度的构建[J].山西高等学校社会科学学报,2010(1):66-70.

[10][日 ]菊田幸一.犯罪学[M].海沫,译.北京:群众出版社,1989:181-183.

[11]蒋铁初.守文与权断——清代量刑的制度与实践[J].中国刑事法杂志,2007(5):88-95.

[12]郭欣阳.未成年人社会调查报告的法律性质及其在审查起诉中的运用[J].人民检察,2007(11):45-48.

[13]唐震.未成年被告人个体情况调查报告的法律性质及其运用[J].法治论从,2002(6):19-21.

[14][德 ]拉伦茨.德国民法通论[M].北京:法律出版社,2003:34.

[15]刘善春,毕玉谦,郑旭.诉讼证据规则研究 [M].北京:中国法制出版社,2000:220.

[16]高铭暄.刑法专论 [M].北京:高等教育出版社,2006:462-468.

[17]陈瑞华.论量刑信息的调查[J].法学家,2010(2):9-24.