刑事诉讼中公诉权之滥用及其规制

黄 豹

（武汉纺织大学 人文社科学院，湖北武汉 430073）

刑事诉讼中公诉权之滥用及其规制

黄 豹

（武汉纺织大学 人文社科学院，湖北武汉 430073）

一切权力都存在滥用的可能，刑事诉讼领域中的公诉权也不例外。公诉权滥用的表现形态主要包括：起诉权的滥用、不起诉权的滥用和公诉权在行使过程中的一些程序性权力滥用。对公诉权滥用的规制，主要集中表现为四种：审判权对公诉权滥用的规制、特定组织机构对公诉权滥用的规制、被追诉方对公诉权滥用的规制、被害人对公诉权滥用的规制。检察官的公诉裁量权和公诉权滥用不完全相同，公诉裁量权也可能被滥用。

刑事诉讼；公诉权；起诉权；滥用；规制

一切权力都存在滥用的可能，作为国家法律监督机关的人民检察院所拥有的公诉权也不例外。公诉权是检察权的核心内容，是检察权区别于其他的政治法律权力的本质反映。[1]从诉权的发展历史来看，公诉权虽然产生晚于私诉权，但其已经在当今世界各国刑事控诉体制中居于主导性地位。我国目前比较注重对刑事诉讼中私诉权进行保护，其实，对公诉权滥用予以预防与规制同样可以实现这个目标。在此，笔者拟对刑事诉讼中公诉权的滥用及规制略作探讨，以求达到抛砖引玉之效。

1 公诉权滥用的提出及其表现形态

何谓公诉权的滥用？滥用，英文为 abuse，词源为“ab”+“use”，后者为使用之意；前者是一个前缀，表示away from，off，表示偏离、脱离或离开之意。因此滥用的本意是指偏离、脱离了事物本来的用处，引申为不恰当的物质（如酒精、药物等）使用，以及胡乱或过度地使用，程度、数量等方面没有限制地使用，如滥用药品、滥用职权等。公诉权滥用，也就是指偏离、脱离或者离开了公诉的原有目标和价值，胡乱或者过渡地使用该项权力，给相对人造成损害的行为。从广义上看，公诉权滥用应当包括一切不符合国家法律关于公诉行为目的和任务的规定的行为，如公诉人员无权执法、越权执法，不按照法律规定程序和期限执法，这些行为一般构成违法，情节严重的、造成严重后果的甚至可能构成犯罪；狭义的公诉权滥用则是指公诉机关利用国家法律规定的公诉裁量权，以外表合法的形态掩盖非法或者不当目的和利益的行为，如在没有新的事实证据的情况下多次提起公诉、滥用存疑不起诉权等等。

公诉权是国家的一项重要公权力，对代表国家具体行使这一权力的检察机关而言，必须坚持从严治检、严格管理、严格监督、严明纪律，坚决防止权力滥用。为进一步加强对检察机关公诉队伍的严格管理、严格监督、严明纪律，保障公诉权的正确行使，最高人民检察院公诉厅在2005年5月27日颁布了六条硬性纪律规定，以保证公诉权不被滥用。这六条硬性纪律规定包括：第一，利用职权贪污受贿、徇私枉法；第二，私放犯罪嫌疑人、帮助串供、毁灭或者伪造证据以及通风报信、泄露办案机密；第三，私自办案或者干预下级检察院办案；第四，私自会见案件当事人及其辩护人、代理人、申诉人、亲友或者接受上述人员财物、宴请、娱乐活动；第五，在办案中刑讯逼供、暴力取证或者有其他严重侵犯诉讼参与人诉讼权利行为；第六，因违法违规办案、玩忽职守造成犯罪嫌疑人等脱逃、死亡、严重伤残等。凡是发生以上六种情形之一的，相关责任人都要先停职离岗，再区分性质和情节轻重，依照检察纪律严肃处理，构成犯罪的依法追究刑事责任。

最高人民检察院公诉厅所设定的这六种情况均属于广义上的公诉权滥用，很多情况已经直接构成犯罪，如构成贪污受贿罪、徇私枉法罪、刑讯逼供罪、暴力取证罪等。由于这些滥用形式从犯罪构成上看，非常明显和容易识别，所以这里不作为我们公诉权滥用的研究重点，我们这里研究公诉权滥用应当主要集中于狭义的公诉权滥用，通过外表合法的形态掩盖非法或者不当目的和利益的公诉权滥用。我国有学者根据实践中的可能情形，认为滥用公诉权一般体现在做出提起公诉、不起诉、抗诉以及补充侦查、撤回起诉等这些具体的决定上，表现形式主要包括起诉权滥用、不起诉权滥用和抗诉权滥用。[2]笔者基本上认同这种公诉权滥用表现形式的分类方法，这也是狭义公诉权滥用的核心内容。当然，抗诉权（有点国家也称为上诉权）其实是公诉权的延伸或者称为公诉权的救济，因此抗诉权的滥用实际上可以理解为公诉救济权的滥用，这里不做重点研究。

基于此，笔者以为，公诉权滥用的表现形态主要包括：第一，起诉权的滥用。司法实务中常见形态有：撤回起诉后的无明显新证据事实多次再起诉；不起诉后依据同一事实再次起诉；改变已生效判决认定的事实后起诉；将可自诉的案件强行提起公诉；创造一些新的、未获得法律认可的制度改变起诉权的适用，如对未成年人犯罪的暂缓起诉制度等。第二，不起诉权的滥用。司法实务中常见形态有：将应起诉的犯罪嫌疑人作不起诉处理，尤其是共同犯罪案件的同案犯；将应作法定不起诉或酌定不起诉处理的作存疑不起诉处理；随意适用免予起诉（1996年修订后的我国《刑事诉讼法》已经废除）制度等。第三，公诉权在行使过程中的一些程序性权力滥用。司法实务中常见形态有：审前羁押的标准控制的严格程度不一致，该逮捕的没有逮捕，不符合逮捕条件的被逮捕；开庭前证据展示不全面，故意隐藏有关证据或者材料；对辩护律师的阅卷请求设置障碍；通过审查起诉中的改变管辖，故意拖延审查起诉时间；审查案件未讯问犯罪嫌疑人，未认真听取被害人和犯罪嫌疑人、被害人委托的人的意见；法庭审理过程中不符合法定情形的，要求法庭延期审理，等等。

2 公诉权滥用的规制模式考察

对公诉权滥用的规制，不同国家规定了不同的规制模式，主要集中表现为四种渠道：

第一，审判权对公诉权滥用的规制。根据现代司法的基本精神，刑事诉讼中公诉权与审判权关系的应该是不告不理、控审分离、保障司法独立，公诉权启动审判权，同时审判机关也可以运用司法裁判权对公诉活动进行制约。如德国刑事诉讼法第170条允许检察官对案件的个人评断存在偏差，但一旦提起控诉，并且法院已经受理，检察院就不能撤回起诉（第 156条）。公诉原则上应当采取书面形式，审判中对原先的起诉需要进行修改的，必须征得法院和被告人的同意。[3]我国《刑事诉讼法》第170条第3款也规定，被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件，人民法院可以作为自诉案件受理。根据我国《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》的规定，人民法院庭前无实体审查的权力，对人民检察院的起诉决定主要进行程序上的审查，但有权要求人民检察院补足起诉材料或决定退回、不予受理，实现对刑事公诉权的制约。

第二，特定组织机构对公诉权滥用的规制。日本为了防止检察官滥用公诉权，保证公诉权能够“公正地反映民意”，于1948年制定了《检察审查会法》，建立了检察审查会制度。检察审查会是为了防止检察官滥用检察权而设立的审查检察官作出不起诉处分案件的独立性机构。检察审查会制度既是对检察官的监督制度，又是国民参加国家司法活动的一种具体形式。[4]我国宪法规定，最高人民检察院对全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会负责，地方各级人民检察院对产生它的国家权力机关和上级人民检察院负责（第133条）；全国人民代表大会常务委员会有权监督最高人民检察院的工作（第67条）；县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会监督本级人民检察院的工作（第104条）。我国《刑事诉讼法》第144条还规定了公安机关对刑事公诉权的规制：对于公安机关移送起诉的案件，人民检察院决定不起诉时，应当将不起诉决定书送达公安机关。公安机关认为不起诉的决定有错误的时候，可以要求复议，如果意见不被接受，可以向上一级人民检察院提请复核。

第三，被追诉方对公诉权滥用的规制。公诉权如果被滥用，最直接的受害者可能就是被追诉方。行使控诉职能的检察院与行使辩护职能的被追诉人则始终处于一种矛盾的对抗境地，两者的关系体现了对立性和对抗性，特别是前者更加显著。[5]这就决定了一方权力（权利）的行使必然要受到另一方的限制和约束。被追诉方的规制主要表现在监督公诉机关严格依照法律规定的程序和要求进行，防止公诉机关滥用职权、错诉滥诉，保障被追诉人的合法权益。如我国《刑事诉讼法》第 34条规定，公诉人出庭公诉的案件，被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的，人民法院可以指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。第75条规定，犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者犯罪嫌疑人、被告人委托的律师及其他辩护人对于人民法院、人民检察院或者公安机关采取强制措施超过法定期限的，有权要求解除强制措施。

第四，被害人对公诉权滥用的规制。作为犯罪的直接受害者，被害人有理由和权利对公诉权进行规制。首先，在公诉机关作出起诉或不起诉决定以前，被害人可以对公诉机关的审查起诉活动进行一定程度的制约。如英国司法改革报告《所有人的正义Justice for All》中将“给被害人和证人以更好的待遇”作为司法改革目标之一。其次，对公诉机关的不起诉决定，被害人有权获得救济。表现在：被害人有权对该决定声明不服或提出申诉；被害人有权依法启动公诉程序，推翻检察官的不起诉决定，如德国的强制起诉程序和日本的准起诉程序。[6]我国《刑事诉讼法》第145条规定，对于有被害人的案件，决定不起诉的，人民检察院应当将不起诉决定书送达被害人。被害人如果不服，可以自收到决定书后7日以内向上一级人民检察院申诉，请求提起公诉。人民检察院应当将复查决定告知被害人。对人民检察院维持不起诉决定的，被害人可以向人民法院起诉。被害人也可以不经申诉，直接向人民法院起诉。也有学者指出，被害人对检察机关公诉权的制约是以牺牲犯罪嫌疑人的刑事责任为代价，甚至会出现以钱代刑的可能。为了更好地惩罚和预防犯罪，保证司法的公平和公正，被害人对检察机关公诉权的制约必须限于一定的案件范围，即总体来讲应限于轻罪。[7]

3 公诉裁量权的界定及滥用、规制

公诉裁量权是检察官酌情提起公诉与否的权力，属于自由裁量权之范畴。何谓自由裁量权？根据《牛津法律大辞典》的解释，是指根据具体情况作出决定或裁定的权限，其作出的决定应是正义、公平、公正、平等和合理的；运用司法裁量权解决的问题，既不是需要运用证据来解决的问题，如事实问题，亦不是需要运用权威或辩论来解决的问题，如法律问题，而是需要运用道德评判来加以确定的问题。[8]自由裁量权的本质即是合法和合理地进行自由选择的权力。[9]据此，公诉裁量权是指公诉机关依照法律的规定，在审查相关案件证据的基础上，就具备足够犯罪嫌疑，符合法定起诉条件的犯罪嫌疑人是否提起公诉问题进行斟酌、选择进而作出处理决定的权力。[10]公诉裁量权是和起诉便宜主义密切相连的，起诉便宜主义又是由起诉法定主义演化而来的。

起诉法定主义是指凡是具有犯罪的客观嫌疑，只要符合提起公诉条件，就必须提起公诉。而起诉便宜主义与之恰恰相反，它是指虽然具有提起公诉的犯罪嫌疑，并且具备了提起公诉的条件，但是经过公诉人裁量，决定不提起公诉。从词源及语义上看，便宜主义起源于中国，日语中的“便宜主义”一词就是用中国的四个汉字来表达的。便宜从事在中国两千年前的汉代就已经很普遍了。[11]日本学者松尾浩认为，“起诉便宜主义”是一个极其不顺耳的日语。从字面上讲，便宜主义是指“不采取根本性的措施，而是应付具体的场面而解决事务的做法”（参见国语大辞典）。但他认为“起诉便宜主义”这一用语来自于德国法学上的 Opportunitätsprinzip。[12]作为起诉制度的一种新模式，起诉便宜主义由日本国首先在法律中予以规定，并对世界各国立法产生重要影响。《日本刑事诉讼法》第248条规定：“根据犯人的性格、年龄及境遇、犯罪的轻重及情节和犯罪后的情况，没有必要追诉时，可以不提起公诉。”比较有意思的是，德国刑事诉讼法学界原来对起诉便宜主义持蔑视的态度，而对以采取起诉法定主义为自豪。但现在这种强制起诉原则被不断增加的例外所限制或者说被侵蚀。现在，只对于大多数严重犯罪案件，才适用强制起诉。对于不太严重的犯罪，《德国刑事诉讼法典》提供了多种不起诉的规定，最广泛使用的条款是没有后果的不起诉（第153条）以及附条件的不起诉。[13]而在英美法系国家，公诉裁量权一直是检察官传统上固有的权力。在我国，检察官的公诉裁量权受到立法的严格限制，我国检察官享有的公诉裁量权较为有限。一般认为，我国检察官的公诉裁量权集中体现在我国刑诉法第140条第4款和第142条第2款规定上，即对于证据不足以及对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，检察机关可以作出不起诉的决定。

严格意义上说，检察官的公诉裁量权和公诉权滥用是不同的，前者一般是符合法律规定精神，而后者是违背法律规定精神，特别是广义上的公诉权滥用；从研究范围看，公诉裁量权主要研究的是“具备公诉的条件但不提起公诉”的情况，而公诉权滥用显然超越了这个研究领域，既包括该公诉的不公诉，也包括不该公诉的公诉了。从这个意义上说，公诉权滥用应当包括公诉裁量权的滥用，甚至很多公诉权滥用是借公诉裁量权的名义滥用公诉权。按照自由裁量权的本意理解，在公诉实践中其意味着：即使有充足的证据证明有罪也可能作出不起诉决定。按照我国学者的理解，检察自由裁量的决定并不是仅建立在证据基础之上，而主要基于政策的考虑。[14]而这个政策是否与国家法律规定精神一致，值得怀疑？一些地方检察机关实行的带有“地方色彩”和“个案标志”的做法，是否能视为公诉裁量权，值得推敲。不过，公诉裁量权也可以被滥用。公诉裁量权是公诉权的重要组成部分，对公诉权滥用的规制渠道完全适用于对公诉裁量权滥用的规制，即对公诉裁量权滥用的规制包括审判机关规制、特定组织机构的规制、被追诉方的规制和被害人的规制。此外，有学者提出，结合当前检察机关正在试行的人民监督员制度和最高人民检察院公诉厅2001年3月印发的《人民检察院办理不起诉案件公开审查规则》的规定，我国应当建立公诉机关办理相对不起诉案件公开审查制度；赋予被害人申请法院对公诉机关作出的不起诉决定予以审查的权利；对于公诉机关拟作相对不起诉处理的案件，在公诉机关作出具体的决定之前，应赋予犯罪嫌疑人请求将案件交付法院审理的权利。[15]这些规制渠道也是可行的，对于限制和约束公诉裁量权的滥用，显然是有积极作用的。

[1] 洪浩．检察权论[M]．武汉：武汉大学出版社，2001．104．

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[13] [荷]皮特·J.P.泰克，吕清，马鹏飞．欧盟成员国检察机关的任务和权力[M]．北京：中国检察出版社，2007．120．

[14] 莫洪宪、易建国．刑事检察比较研究[J]．中国刑事法杂志，1999（4）：89．

[15] 胡志坚．论公诉裁量权的理性规制[J]．人民检察，2004,（10）：8．

The abuse and restriction of the public prosecution in criminal procedure

HUANG Bao
（Institute of Humanities and social Sciences, Wuhan Textile University, Wuhan Hubei 430073, China）

All the power has potential for abuse. The public prosecution in criminal procedure is no exception.Manifestations of public prosecution abuse include: the abuse of suing, the abuse of no-suing and some abuse of procedural power. There are four regulation to abuse of public prosecution: jurisdiction regulation, a specific organization’s regulation,criminal defendant and the victim regulation . Prosecutor's indictment discretion is not exactly same as the abuse of public prosecution and discretion may be abused.

criminal proceedings; public prosecution; the power to sue; abuse; regulation

D915.3

A

1009－5160(2010)06－0018－04

黄豹（1973—），男，副教授，博士，研究方向：刑事程序法学、司法制度.