中国企业投资哈萨克斯坦的法律风险防范及解决途径

2010-08-15新疆财经大学法学院王婧

中国商论 2010年17期

关键词：哈国哈萨克斯坦争议

新疆财经大学法学院王婧

新疆财经大学法学院王婧

近年来，中国与中亚五国的龙头老大—— 哈萨克斯坦经济贸易往来十分频繁，哈国已经成为中国最重要的贸易伙伴之一。因此，本文阐释投资哈国的法律依据，分析、探索中国企业投资哈国的法律风险以及解决争议的措施，旨在为中国企业在哈国投资提供法律帮助。

中国企业哈萨克斯坦投资的法律风险防范及解决

哈萨克斯坦作为中亚五国之一，其综合国力和经济发达程度居中亚五国之首。近年来，我国与哈方的经济贸易往来频繁。随着中国与哈萨克斯坦在能源、矿产、电信等项目上开发和进出口规模的扩大，今后相当一段时期中国与哈方的投资贸易将会继续保持稳定的快速增长态势。因此，研究哈国的法律与政策，防范由此带来的法律风险十分必要。

1 中国企业投资哈国的主要法律依据

中国与哈国的投资和经贸合作，主要是根据多边国际条约、合作方签订的协议、合作方的国内法以及国际惯例来实施。

1.1 多边国际条约为中国投资哈国搭建了基础性框架

中国与中亚国家中合作的哈、吉、塔、乌均为上海合作组织的成员国，因此它们在上合组织框架下达成的一系列政府间协议，构成了它们之间开展经贸合作的基础性法律文件。此外，中国与中亚国家共同参加的某些多边国际条约也构成双方经贸合作的法律基础。

1.2 政府间协议和企业间协议是中国投资哈国最重要的法律依据

政府间协议是由合作方的政府签订，属于国家之间的条约，在签约国之间发生法律效力。近年来中国政府与哈国签订了多个双边协议，比如中国政府与哈萨克斯坦国政府签订的《关于在石油和天然气领域合作的协议》、《中华人民共和国政府和哈萨克斯坦共和国政府关于中哈天然气管道建设和运营的合作协议》、中哈《避免双重征税协定》等，这些政府间的双边协议都是中国与哈国开展经贸合作的法律根据。企业之间的协议直接规定双方当事人的权利义务，在法律上相当于合同，约束的是企业的经营行为。依据企业间协议所实施的能源勘探、开采等行为一般由资源国法律调整。这类协议包括：中国石油天然气集团公司和哈萨克斯坦国家石油天然气公司签订的《关于中哈天然气管道建设和运营的基本原则协议》等。

1.3 哈国的国内法也是调整中方投资的重要依据

在以直接投资方式进行的经贸合作中，东道国的法律是规范外来投资者经营行为的主要依据。但哈国的法律稳定性不够，修改的频率高，容易影响投资者的利益。如哈萨克斯坦在2004年、2005年和2007年先后三次修改《地下资源和地下资源利用法》，不断强化国家对资源的控制，以争取更多的经济利益。该法的不断修改和补充使以前签订的石油合同增加了变数。尽管哈萨克斯坦高层领导多次保证，对已经进入其国内石油开采领域的外国企业，不存在改变“游戏规则”的问题，但是2007年修订的《地下资源与地下资源利用法》已经明确规定“本修改法自正式颁布之日生效，并对以前签订的开采合同或者联合勘探和开采合同自合同生效之日起具有效力”。可以看出，哈萨克斯坦政府通过修改和补充法律，在不断扩大对已签署合同的控制力。

2 中国企业投资哈国的法律风险

为了拓展国际市场，进军哈国进行投资和国际经贸合作，中国企业的投资决策者们应当事前对投资中可能遇到或将要遇到的各种法律风险进行研究分析、控制和防范。

2.1 执法不规范，对外经济政策频繁调整的风险

哈国在经贸和投资方面法律法规多变且不健全，在解决具体问题时，则常以总统令、内阁规定等文件来调节外商和外国投资在其国内的活动。频繁的总统令和内阁文件往往是后面否定前面的政策，多变的政策影响了投资环境的稳定，影响了投资者决策。政府有关部门的执法随意性较大,影响了中资企业在哈国的贸易和投资活动。因此，中国企业投资哈国必须要慎重决策，仔细研究调查被投资国的税收政策和对外的经济政策及法律。

2.2 贸易壁垒的风险

(1)从关税及关税管理的措施来看。哈对部分进口产品所征收的关税税率远远高于8.6%的关税平均水平，如糖类税率为30%、肉类熟食为30%等。

(2)从通关环节壁垒来看。自 2002年10月起，哈授权第三方机构对进口货物进行“海关审计”，并以国际价格为基础确定进口货物的海关价值，导致部分通关货物的海关价值高估。通关时，必须提供哈海关和中央银行用以监督贸易过程中资金使用情况的“交易护照"，否则不予放行，通关手续繁琐徒增了通关成本和风险，对我国企业通关货物构成实质性壁垒，须引起中方企业重视。

(3)从技术性贸易壁垒来看。哈对部分进口商品做出了特别检测规定，即中国企业向其出口的机电产品，都必须通过哈标准化、度量衡和检测中心进行的国家安全检测，以确认其对人体健康、财产及生态环境是否有害。由于中哈两国产品的技术标准不同，哈的特别检测必然加重中方企业的负担。

(4)从服务贸易壁垒来看。哈《建筑法》规定，外国投资者可以合资企业的形式进入哈建筑业，但外资在建筑合资企业中的持股比重不得超过49%。

(5)哈银行信誉程度不高，信贷能力较低，会计、保险、审计、信息等服务领域发展滞后，不能为外商提供高质量服务，且对外资银行的准入有限制性规定。哈规定外资银行的资本份额不得超过国内所有银行总资本的25%。哈还规定外资银行的监事会中至少有1名具3年以上银行工作经验的哈公民，至少70%以上的外资银行员工为哈公民。

这些不平等的法律规定直接对外资企业的生产经营和服务活动构成了壁垒。

2.3 投资壁垒的风险

(1)从矿产投资壁垒来看。哈萨克斯坦2005年修改的《矿产法》规定，企业在准备转让矿产开发权、直接收购或出卖哈萨克斯坦石油公司股份时，需要到哈能源和矿产资源部审批，而哈能源和矿产资源部在发放许可证时有权拒绝发放许可证，享有很大的自由裁量权。2006年11月，中国中信集团在收购加拿大内森斯能源在哈萨克斯坦的石油资产时，哈方以“注册地不在哈萨克斯坦但资产在哈国境内的石油天然气公司在转让股份时，也必须获得哈政府的批准”为理由要求中信集团暂停收购。哈萨克斯坦的上述做法损害了中国企业的投资利益，也对收购哈萨克斯坦国内矿产企业构成了实质性障碍。

(2)哈萨克斯坦政府规定，在哈萨克斯坦开采石油、天然气及其他地下矿产资源的外资企业必须与哈政府签订地下资源使用合同。哈政府向企业提供的合同有两种，一种是海上石油项目产品分成协议，一种是超额利润税协议。海上石油项目产品分成协议主要适用于海上石油开采项目，规定外国投资者在哈境内开发海上石油时，在项目投资回收期前哈国所占的利润份额最低比例为10%；投资回收期后，哈国所占的利润份额最低比例为40%。其中投资回收期为25年或30年。在超额利润税协议下，外国投资者必须缴纳15%～60%不等的超额利润税。这一规定使投资回收期满后哈国所占利润过高，制约了投资企业的预期收益。

(3)从土地投资壁垒来看。哈2003年颁布的《土地法》规定，哈本国公民可以拥有农业、工业、商业用地和住宅用地；外国自然人和企业只能租用农业用地，租期不得超过10年。过短的土地租期往往使投资者难以放心投入，长期合作发展。

2.4 人力资源壁垒的风险

哈对国外劳务实行严格限制，外国人在哈取得劳动就业许可和居留许可较困难。哈萨克斯坦以配额形式限制外国劳动力的进入，不仅申办获取引入外国劳动力许可证的程序十分繁琐，而且许可证的数量还有限制。目前，哈对外国员工申请劳动许可的规定仍旧是阻碍外国投资的主要壁垒之一。这也使外资企业在哈国选择劳动力面临着很大的制度风险。

3 如何解决中国投资哈国发生的争议

3.1 用国际公约或国际惯例来解决争议

当争议发生时，如果被投资国的本国法与投资国缔结或参加的国际公约相冲突，则通行的做法是适用国际公约。例如，哈萨克斯坦《石油法》规定：适用《石油法》和《矿产资源使用法》时，不能与哈萨克斯坦参加或缔结的国际公约的规定相抵触；哈萨克斯坦《投资法》也规定，哈萨克斯坦共和国批准的国际协议优先于国家法律。在资源国本国法与国际公约都没有规定的情况下，适用国际惯例。

3.2 用被投资国的法律来解决争议

尽管存在政府间的协议，但中国对哈国的投资合作在绝大多数情况下要靠签订、履行各种合同来具体落实，这些合同在主体、内容和客体方面存在着涉外因素。如果当事人在履行合同的过程中发生争议，经过协商仍不能解决，且不同国家的法律对同一合同问题有不同的规定，那么适用不同国家的法律就可能导致不同的处理结果，这就产生了解决争议究竟应当适用哪个国家的法律的问题。基于自然资源主权原则，考虑到本国的经济和社会利益，被投资国政府往往会对争议的法律适用进行国家干预，直接规定适用本国法，排除外国法的适用。例如哈国政府在同外国石油公司签订的石油勘探开发合同中，其适用法律条款就规定：本合同双方当事人的权利和义务，以及本合同条款中的优先权是由哈萨克斯坦共和国现行法律基础严格确定的。

3.3 用当事人选择的法律来解决争议

投资涉及到的法律关系类型众多，纷繁复杂，并非所有争议都必须适用被投资国的法律解决，在没有相反法律规定的情况下，当事人可以选择处理争议所适用的法律。一般情况下，当事人应当采用明示的方式选择法律；在不损害他人利益的前提下，还可以变更以前的选择；当事人选择法律不能规避强行法的适用，即当事人只能选择作为实体法的任意法。