日本公司治理模式的最新发展及我国的选择

梧州学院 陶斌智

日本公司治理模式的最新发展及我国的选择

梧州学院 陶斌智

在刺激经济复苏和应对全球竞争的背景下，日本新公司法从形式到实质作出了根本性变革，在公司治理结构方面将机关设置弹性化、董事责任缓和化、股东代表诉讼合理化，同时扩大股东监督权、创设会计参与制度等。借鉴日本经验，根据我国实际，建议发展一种以内部监控为主，同时强化外部控制的公司治理模式。

日本 公司 治理模式 借鉴

公司治理模式是现代企业制度的核心和灵魂。公司治理模式的优劣直接决定着公司的竞争力，进而影响一个国家的竞争力。公司治理模式不仅是重要的法律问题，也是重要的经济问题。日本新公司法在修订原有法律的基础上，整合相关法律，并作出了根本性变革。

1 立法背景和目的

新公司法为了实现“公司法制的现代化”，回应企业界的呼吁及适应形势发展，具有深刻的时代背景。

1.1 日本经济长期停滞

长期停滞的经济，需要更灵活的公司制度来刺激经济复苏。日本振兴中小企业的呼声加大，建立灵活务实的公司制度将有利于个人创业和中小企业发展。

1.2 公司治理理论进一步发展

传统的日本公司治理是典型的内部治理模式，除了“股东利益”外，尤为关注“利益相关者利益”，故有诸多局限，不如单纯关注“股东利益”的美国公司治理制度灵活。诚如《日本公司治理原则》指出，英美“股东利益最大化”的“单一目的”比日本“利益相关者利益最大化”的“复数目的”更为合理、更为有效[1]。

1.3 公司治理实践不断发展

日本借鉴欧美先进理念，奉行从实际出发的合理主义，改事先管制型为事后监控型的法例，全面放松政府管制，扩充公司自主治理的空间，强化内外监控，企业形态和治理结构不断变化，促使治理模式多元化。

2 公司治理制度的变革

日本传统公司治理制度面临重大转型。主银行制度、交叉持股制度、年功序列制、终身雇佣制等日本式经营渐次招致批评与质疑。通过立法改进、企业革新及重组，加速国际化，企业的界限被重新设定，不断涌现新型公司。为顺应变革，在企业形态与治理方面，赋予了企业更大的灵活性，使其具有更大的选择空间。

2.1 公司机关设置弹性化

(1)扩大对设置公司机关的选择。旧公司法主要通过强制公司设置特定机关实现监督，并坚持“大公司严、小公司宽”的理念分别制定监管规则，而新法宗旨是：公司机关的设置不单是一种规制，更是公司的一种权利，应着眼于公司及股东的利益，赋予公司灵活设置机关的自由。新法规定公司可自由选择机构组合，灵活配置。一方面，大型股份公司从此可选择类于小公司的简单机关设计；另一方面，即使是小规模公司，也可采用和大公司同样的机关设计。

但是，为保护股东利益，确保股东能通过股东大会控制机关设计，新公司法在承认各类公司自由设置机关的同时，又规定其附设义务，如第326条规定，变更机关设置须变更章程。

(2)赋予公司治理更大的灵活性。新法规定株式会社董事有一位就可以。董事一个人，就没有必要召开董事会了。因此，株式会社的治理，在很大程度上由出资人自行商定的公司章程就可以规范，这为株式会社的治理提供了更大的灵活性[2]。

(3)未规定公司的独立董事制度。新法借鉴欧美治理经验，认为独立董事的有效性尚未得到证实，且理论界都赞成允许企业在公司治理结构方面进行大胆而自由的创新，故没有强制规定独立董事制度。

2.2 有关董事责任统一化、缓和化

(1)统一规定高管人员责任。旧法规则内容繁杂、准用规定多，法律适用、实质内容及法律效果不明确。新法将上述责任统一规定为“管理人员等的责任”，对相关规则进一步明确。

(2)消除董事责任差异，统一为过失责任。旧法根据公司治理结构的不同对董事责任采取差异立法，分别课以不等的责任，已不符合公平正义原则，故新法消除了这种差异。此外关于董事及发起人就现物出资的填补责任、过错责任、违法分红的责任，都由无过失责任改为了过失责任，基本形成了以过失责任为基础的归责体系[3]。不仅符合现代私法自治精神，也大大减轻了董事、高管的责任压力，从而有利于灵活决策与大胆革新。

(3)确立过失责任例外规定。新法强调了过失责任例外的特例，即当董事进行自我交易时，由于该行为的利益相反性尤其显著，即使其任务懈怠是由不能归责于他的事由所引起的，也不能凭此免责，意即此时实行无过失责任。

2.3 股东代表诉讼制度合理化

(1)公司重组后原告资格明确化。旧法没有明确股东由于公司重组而成为原公司全资母公司的股东时是否丧失原告资格的问题，先前法院判决也倾向于认定在此种情形下股东丧失了原告资格。但不容忽视的是，原股东作为全资母公司的股东，仍可能受到诉讼结果的间接影响，因此认定其丧失原告资格显然有失公正，不合法理。故新法明文规定股份交换、股份转移或公司合并的情形下原股东可继续进行诉讼，不丧失原告资格。

(2)被告范围的扩大。旧法没有将追究审计员的责任列入代表诉讼的范围。新法将被告范围扩大到审计人员，规定其做假账时，负有赔偿责任，从而更好发挥股东代表诉讼的作用。

(3)规定公司不起诉决定的理由答复义务，强化诉讼机能。由于公司本身掌握着董事等人是否应对公司承担赔偿责任作出判断的最多和最全面的第一手材料，为了妥善地解决纠纷，公司对股东的诉讼请求在进行充分地调查之后作出答复是极为重要的。但旧法没规定该调查结果的答复义务和披露制度，从而使股东在没有完全掌握事实关系的情况下面临着是否提起诉讼的抉择。为抑制公司高层间的互相护短，并方便股东收集必要的诉讼资料，新法规定：当提出起诉请求的股东或作为起诉对象的管理人员请求时，公司必须向他们通知其决定不予起诉的理由[4]。

公司不起诉理由披露制度的导入，一方面加强了股东的监督、监察权利，另一方面又促使公司积极建构有效的内部监督体制以便开展勤勉调查。

(4)滥诉要件的明确化。由于股东代表诉讼的起诉权是单独股东权，且费用很低，极易引发诉权滥用，旧法没有防范滥诉的规定，司法实践中只能依靠诉权滥用的一般规则来处理，而适用一般规则制约性差。新法第847条但书条款限制了股东的滥诉可能，强调股东起诉的主观意图合法性，否则不得起诉。

2.4 将建立公司内部统制体系的基本方针义务化

原商法特例法确定内部统制规定，要求公司董事会决定有关监察委员会履行职务的事项，从而有效监督董事执行职务。而在旧法的框架下，董事被追究违反注意义务的，其理由很多是由于其没尽到监督其他董事的监视义务，且有判例认为，为使公司进行健全的经营管理，应根据事业规模、特性等建立管理体制，否则将构成违反监视、监督义务。为此，新法规定所有大公司和委员会建立确保公司业务适当履行的内部统制体系，并将之固化为基本义务。

2.5 进一步扩大股东监督权

新公司法放宽了对股东大会解任董事等高管人员限制，无须通过特别决议作出。新法规定高管的解任由享有超过可行使表决权股东的半数股东出席，并以超过该出席会议的股东表决权半数的普通决议决定。

2.6 创新地建立会计参与制度

(1)引入会计参与制度，提高中小企业财务报表可信度。日本的上市公司和大企业，一直受到公认会计师或审计法人的检查。但中小企业因为长期没有高素质的会计人才，监事也形同虚设，所以财务报表的信赖度不高。如果聘请审计法人查账，成本又太高。因此，许多中小企业的财会报表由税务师或注册会计师参与制作。为了不给中小企业增加成本，又能提高决算书的信赖性，新法规定无论公司的规模如何，均可以任意设置会计参与。会计参与作为公司的任意设置机关，以其名义和董事共同一起制作财务报表。

(2)规定企业自由选择采用会计参与制度。公司如果设立会计参与制度，由股东大会投票决定，但一旦采用会计参与制度，会计参与的姓名必须作为登记事项记载到公司的登记簿里。另外，中小企业可以不设监事，可用会计参与替代，因此给公司治理留下了更加灵活的空间。

2.7 扩大会计监察人任意设置的范围

旧法只允许大公司设置会计监察人。新法对改善公司治理结构的宗旨是：机关设置既是规制，也应是公司的权利，即使是小公司，也可以采用和大公司一样的公司机关设计。会计监察人以独立的立场，监察公司的财务报表，保证公司财会处理的正确性，以保护众多相关利害人的利益。

3 我国的借鉴与选择

一国公司治理制度的形成与本国的政治、经济、法律制度、文化等相适应。目前，我国公司治理突出问题是：内部人控制现象严重，公司利益和股东利益分歧严重，股东利益受到内部人的侵蚀，以及对经营者约束机制不完善。故我国治理制度的价值取向应坚持把股东利益放在第一。同时，着眼于构建健全的内部治理结构，建立有效的监督制衡机制，强化股东对经营者的约束，发展一种以内部监控为主、同时强化外部控制的治理模式。从日本新法变革中我们要重点借鉴以下方面：

3.1 股东诉讼代表制度的合理化

我国公司法正式地导入了股东代表诉讼制度。但仅仅停留于原则性规定，在实践中存在许多规范不明确的地方，具体的操作规则急待进一步细化。借鉴日本公司法修订的内容，我国可明确公司重组后原股东的原告资格、公司向股东披露其拒绝诉讼的理由、滥诉认定的要件等问题。

3.2 董事责任性质的明确化

我国公司法对于董事责任是过失责任还是无过失责任，哪些责任类型是过失责任，哪些责任类型是无过失责任等问题，都没有明确。明确董事责任，有利于明确指引法院对股东代表诉讼的判决。因此，我国可参考日本立法，原则上规定大部分责任为过失责任，但对于违反忠实义务的像自我交易这样的利益相反交易，可规定为严格的无过失责任。

3.3 公司内部统制系统建立的义务

日本规定公司建立内部统制系统的义务，起因于日本三和银行美国支部负责人因违法被课以巨额的罚款，而其股东以公司董事违反了监视义务对其提起要求巨额损害赔偿诉讼[5]。针对我国实践中监事监督制度普遍虚化、董事对高管人员的监管的弱化现象，规定公司建立内部统制系统是我国立法的当务之急，一方面可以有效强化董事会、监事会的监督职能，另一方面可以从制度上减轻董事因违反监视义务而引起的被诉风险。

此外，借鉴日本公司法的进一步扩大股东监督权、建立会计参与制度、扩大会计监查人任意设置的范围等改革，对于我国建立公司监控制度大有裨益。

[1] 浜田道代.会社法[M].东京:有斐阁,2005.

[2] 王保树主编,于敏,杨东译.最新日本公司法[M].北京:法律出版社,2006.

[3] 崔延花译.日本公司法典[M].北京:中国政法大学出版社,2005.

[4] 周剑龙.日本公司法制现代化中的股东代表诉讼制度[J].南京大学学报(哲学、人文科学、社会科学版),2006,(3).

[5] 刘小勇.解读日本2005年公司法的大修订[J].太平洋学报,2007,(1).

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1005-5800(2010)12(c)-056-02

陶斌智(1980-)，男，湖北黄冈人，广西梧州学院法管系讲师，华中师范大学博士生，主要从事经济法研究。