建构暂缓起诉制度的构想

梅 胜

（贵州师范学院，贵州贵阳550018）

建构暂缓起诉制度的构想

梅 胜

（贵州师范学院，贵州贵阳550018）

暂缓起诉符合国际刑事政策趋向,有利于节约司法资源,实现诉讼经济。检察机关起诉裁量权的现行立法规定为暂缓起诉的构建提供了法律依据，我国宽严相济的刑事政策为暂缓起诉的施行提供了政策依据。应通过立法科学地确定暂缓起诉的适用对象，合理地设立暂缓起诉的适用条件。

暂缓起诉制度；可行性；必要性；建构与构想

暂缓起诉是指检察机关对于侦查机关侦查终结移送起诉的案件，以及自行侦查终结的案件，在全面审查犯罪事实和证据的基础上，对于有证据证明有犯罪事实的犯罪嫌疑人，根据其犯罪性质、犯罪情节、社会危害程度、年龄、犯罪动机以及犯罪后的表现等情况，或者根据社会公共利益考量，认为没有立即追究其刑事责任的必要时，依法作出附条件暂时不予提起公诉的制度。对于暂缓起诉制度，目前并没有统一的称谓。通常的称谓有暂缓起诉、暂缓不起诉、暂免起诉、缓予起诉、缓起诉、缓诉等，如今暂缓起诉（缓予起诉）或者暂缓不起诉的叫法已经颇为流行[1]。

从世界范围来看，各国的检察机关一般都拥有较为广泛的自由裁量权，暂缓起诉作为起诉与不起诉之间的一种缓冲，是起诉裁量权的应有之义，尽管暂缓起诉制度在不同国家的称谓不尽相同，但其实质与内涵是相同的，都是刑事追诉机关具体行使起诉裁量权的一种重要形式。德国从20世纪60年代开始接受了起诉便宜主义即机会原则，由检察官根据具体情况决定是否提起公诉。德国在赋予检察机关起诉裁量权的同时，高度重视对于暂缓起诉权力的监督与制约，以避免检察官权力的滥用。在美国，检察官的自由裁量权可以说是美国司法制度中最不受限制的自由裁量权，检察官在决定起诉或不起诉之外，还可以决定暂缓起诉，其是介于起诉与不起诉之间的一种处分决定，目的是在为被告人提供一个在非监禁环境中复归社会的机会，使其免受刑事起诉的耻辱[2]。日本的法律制度有其自己的特色，既积极继受外国先进法律文化和移植外国先进法律制度，又尽力保护和完善与本土资源休戚相关的传统理念和制度，非常具有日本特色的一项重要刑事诉讼制度就是起诉犹豫制度，即暂缓起诉制度。在我国台湾地区，暂缓起诉制度被认为是一种兼顾诉讼经济和当事人进行主义应有的配套措施，在吸收和借鉴其他国家立法和实践经验的基础上，我国台湾地区于2002年2月8日在其刑事诉讼法中确立了暂缓起诉制度。在英美法系国家，检察官的裁量权根植于当事人主义的诉讼模式，无论是酌定不起诉，还是暂缓起诉，均被视为当事人行使处分权的一种方式，因而自由度较大。在大陆法系的德国和日本，赋予检察官起诉裁量权主要是出于对诉讼效率价值的追求，是在诉讼中贯彻国家有关刑事政策的需要，为防止检察官权力的滥用，有必要加以限制。暂缓起诉制度在各国具有不同的表现形式，但其在各国的司法实践中发挥着重要作用，有利于对犯罪嫌疑人的人格矫正，使其顺利地复归社会，有利于实现程序的分流，合理配置司法资源，提高诉讼效率。

一、建构暂缓起诉制度的可行性

虽然我国现行刑事诉讼法没有明确规定暂缓起诉制度，但是暂缓起诉制度完全符合我国的立法理念和目的，可以被我国现行的法律体系所容纳，暂缓起诉制度在我国现行的法律体系中具有实体和程序方面的立论依据。

在实体方面，我国《刑法》第72条规定：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。”此即我国的缓刑制度，它所体现的“将罪行较轻的罪犯放在社会上教育改造”的思想与暂缓起诉制度的立意相一致，同样可以作为暂缓起诉制度的立论依据。暂缓起诉实际上是将原来由审判阶段确定的缓刑前移至起诉阶段，但因暂缓起诉未经审判程序，因而更有利于诉讼经济价值的实现。

在程序方面，虽然我国传统上属于大陆法系国家，在起诉问题上持起诉法定主义的基本立场。但是，基于刑事政策的需要，1979年刑事诉讼法赋予了检察机关一定的起诉裁量权，即免予起诉的权力。现行的刑事诉讼法虽然废止了免予起诉制度，但基于对该项制度积极意义的认识，顺应大陆法系国家认同起诉便宜主义的趋势，把免予起诉的内容纳入了不起诉的范围，规定了三种不起诉类型：即法定不起诉（绝对不起诉）、酌定不起诉（相对不起诉）和存疑不起诉（证据不足的不起诉）。现行《刑事诉讼法》第142条第2款规定：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”此即酌定不起诉，它赋予检察机关相当程度的自由裁量权，为暂缓起诉制度的实行留下了“法律空间”。暂缓起诉作为附条件的不起诉，符合酌定不起诉的精神实质，是对体现起诉便宜主义精神的酌定不起诉的灵活运用和适度调整，使之更加完善、类型更加丰富，符合我国刑事诉讼法精神实质。

二、暂缓起诉制度的必要性

我国早在20世纪40年代，南京国民政府所属的司法行政部在颁布施行的《实验地方法院办理民刑事诉讼案件补充办法》第25条至第36条就有关于暂缓起诉的规定。新中国成立后，我国立法机关在通过的1979年刑事诉讼法和1997年刑事诉讼法修正案都没有关于暂缓起诉的规定。在检察机关的自由裁量权方面，1979年刑事诉讼法赋予检察机关的免予起诉和不起诉权。1997年修订后的刑事诉讼法废除了免予起诉制度，当前，我国检察机关不起诉裁量权的案件范围不适应犯罪多样化的社会形势，不利于节约司法资源，也没有体现出区别对待的刑事政策。因此，应当通过法律的明确规定，有机结合我国的法律文化和法律体系，构建具有中国特色的暂缓起诉制度。

（一）暂缓起诉制度，符合国际上非犯罪化与轻刑化的刑事政策趋向

暂缓起诉就是将犯罪行为在司法层面予以非犯罪化处理，是为了改善犯罪者更生和重返社会的条件，降低社会改造的难度和成本，降低再犯罪率，同时也是为了减轻司法机关的负担，构建暂缓起诉制度，符合国际上非犯罪化与轻刑化的刑事法律政策发展趋势。

（二）暂缓起诉制度有利于和谐社会背景下宽严相济刑事政策的实施

《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》中明确提出了“宽严相济的刑事司法政策”。在依法打击和震慑犯罪的同时，积极发挥刑法谦抑性功能，通过对犯罪的区别对待，尽可能减少社会对抗，解决纠纷，促进和谐安定。暂缓起诉制度体现了对某些社会危险性不深犯罪的非刑罚化、非监禁化趋向和慎刑思想，是和谐社会所提倡的人文关怀和宽容在刑事司法中的体现。因此，构建本土化的暂缓起诉制度符合我国和谐社会刑事政策的要求。

（三）暂缓起诉制度有利于对犯罪嫌疑人的教育和改造

暂缓起诉制度有利于人权保障。暂缓起诉制度贯彻“教育为主，惩罚为辅”的方针，注重对犯罪人的教育和挽救，避免司法活动可能给其造成的不必要的伤害。暂缓起诉制度有利于提高改造的效果，加速犯罪人复归社会的进程，消除其抵触情绪和逆反心理，从而调动犯罪人自我改造的积极性，使其真诚悔改，可以有效地提高改造的效果和成功率。对社会危害性和人身危险性相对较小的犯罪人适用暂缓起诉，可以实现特殊预防的目的。

（四）暂缓起诉制度有利于实现审前程序分流，提高诉讼效率，合理配置司法资源

暂缓起诉制度的建立，赋予检察官一定的自由裁量权，可以使一些没有必要进入审判程序的案件在审前程序中得到合理的分流，有利于缩短诉讼时间，提高诉讼效率，减轻法院的负担和当事人的诉累，通过确立暂缓起诉制度、提高诉讼效率、实现审前程序分流就显得尤为必要。

三、建构我国暂缓起诉制度的构想

（一）缓起诉制度适用范围、适用对象、适用条件

目前，关于暂缓起诉的适用制度有三种不同观点：暂缓起诉只应适用于未成年犯罪嫌疑人，不得适用于其他行为主体[4]；暂缓起诉不仅可适用于未成年犯罪嫌疑人，也可适用于老年犯罪嫌疑人和偶犯嫌疑人[5]；凡依法可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制及免予刑事处分的犯罪嫌疑人，均可适用暂缓起诉[6]。笔者认为，应当从案件的性质及社会的公共利益综合考虑，界定暂缓起诉制度的适用范围，考虑到暂缓起诉并不是公诉权行使的一般性普遍做法，暂缓起诉应当具有排除适用的特定对象，因此，应当采用一般规定加排除法的形式进行立法，凡是依法不需要立即追究其刑事责任的犯罪嫌疑人都可以适用暂缓起诉。具体来说有以下情形：1.犯罪情节轻微，依法可能判处3年以下有期徒刑、管制、拘役或单处罚金的；2.具有自首、立功或者悔改表现，不致再危害社会的；3.初犯、偶犯、过失犯罪的；4.预备犯、未遂犯、中止犯、共同犯罪中的从犯、胁从犯、被教唆犯；5.防卫过当、避险过当的；6.符合刑事和解的范围、条件，犯罪嫌疑人与被害人达成刑事和解协议的；7.具有适用暂缓起诉的其他情形。具有下列情形之一的不得适用暂缓起诉：严重危害社会的犯罪;累犯;惯犯;犯罪集团中的主犯;应当数罪并罚的犯罪嫌疑人;可能判处三年以下有期徒刑但有继续危害社会的现实可能性的犯罪嫌疑人。值得注意的是，对于一些实施了犯罪活动的法人组织，笔者认为，也可以根据情况决定适用暂缓起诉，对法人适用暂缓起诉有利于企业的正常经营和发展，以维护企业员工和广大客户的利益，既能达到刑罚处理的效果，也符合诉讼经济原则。

暂缓起诉的适用条件应与相对不起诉一样，有一套客观、公平的一般标准，笔者认为，暂缓起诉应具备一定的实体条件，遵循一定的程序条件。实体条件应当包括：犯罪情节轻微；犯罪后有悔改表现，客观上有改造可能，不致再危害社会。程序条件应当包括：检察机关作出暂缓起诉决定时，必须具备一定的条件：1.案件事实清楚、证据确实充分；2.不具备不予起诉的法定条件；3.取得犯罪嫌疑人和被害人的书面同意；4.犯罪嫌疑人出具保证书；5.犯罪嫌疑人或其法定代理人、监督考察机关和检察机关共同签订考察帮教协议书；6.在考察期间，定期考察、报告、回访，形成一套切实可行的制度。

（二）缓起诉制度的适用程序、执行程序、适用效力

暂缓起诉的适用程序：对于暂缓起诉，检察院在作出决定之前，应当召集侦查人员、被害人和他的代理人、犯罪嫌疑人和他的辩护人一起，就暂缓起诉问题共同交换意见，听取各方的意见和理由后再作决定。

暂缓起诉的执行程序：在暂缓起诉期间，由犯罪嫌疑人所在地的公安机关对其进行监督和考察，社会帮教组织（如犯罪嫌疑人所在单位、村委会、居委会、社区或者其他公益机构等）予以积极配合。在考察期间，考察对象定期向考察机关汇报思想和工作学习情况，建立检察官定期回访制度，检察官要保持与考察对象、考察机关的密切联系，及时了解考察对象的表现情况。考察期间届满，公安机关应当会同社会帮教组织共同形成书面考察材料，送交作出暂缓起诉决定的检察机关，检察机关根据具体考察结果作出相应的处理决定。

暂缓起诉的适用效力：暂缓起诉决定具有形式上和实质上的效力。暂缓起诉对犯罪嫌疑人不留犯罪记录，有利于教育改造，化消极因素为积极因素，有利于社会综合治理，促进社会和谐。但是，必须在暂缓起诉期间届满，犯罪嫌疑人履行了设定的义务，暂缓起诉决定才发生确定力，除非发现新事实或新证据，否则不能再行起诉。如果违反了设定的义务，则诉讼继续进行。在暂缓起诉期间，检察官仍保留了起诉权，犯罪嫌疑人是否会被起诉处于不确定的状态，以促使犯罪嫌疑人履行义务。

（三）缓起诉制度的考察期间与附带义务

德国刑事诉讼法对暂时不予起诉制度做出了详尽的规定。根据此规定，暂时不予起诉制度有以下内容：适用的对象只限于涉嫌构成轻罪者；必须经过负责开始审理程序的法院和被指控人的同意；在做出暂时不予起诉决定的同时，要求被指控人履行以下义务：1.作出一定的给付，弥补行为造成的损害;2.向某公益设施或者国库交付一笔款额;3.做出其他公益给付;4.承担一定数额的赡养义务。上述义务应在一定的期限内履行，前三项义务的履行期限最多为6个月，第四项义务的履行期限最多为1年。被指控人按期履行了上述义务，对其行为不能再作为轻罪予以追究，否则，不退还他已经为履行做出的给付[7]。

笔者认为，暂缓起诉的考察期间应当设置为二个月以上一年以下，检察机关可以根据考察情况和结果予以适当的缩短或延长考察期间，通过确定适当的考察期间，既对犯罪人产生约束力和危机感，又使其产生改造的积极性和主动性。

暂缓起诉的附带义务，是指检察机关对犯罪嫌疑人作出暂缓起诉决定时，对犯罪嫌疑人所规定的在一定期限内必须履行的义务。笔者认为，检察机关在作出暂缓起诉决定时，可以要求犯罪嫌疑人履行下列义务：1.遵守法律、行政法规，服从监督；2.按照执行机关的规定，报告自己的活动情况；3.遵守执行机关关于会客的规定；4.离开所居住的市、县或者迁居，应当报经执行机关批准；5.向被害人赔礼道歉，并给予相应补偿；6.提供一定的公益服务；7.向国家或公益机构交纳一定数额的款项。

构建暂缓起诉制度，应注意以下几点：1.暂缓起诉制度以犯罪嫌疑人的行为已经构成犯罪为前提；2.暂缓起诉制度的目的是对犯罪嫌疑人的行为触犯了刑法，应予起诉，但情节较轻，本人确有悔罪表现，又不具有不起诉的法定条件的犯罪嫌疑人，给予悔过自新的机会[8]；3.暂缓起诉的决定主体是检察机关；4.暂缓起诉的适用范围主要为轻罪案件，重大严重犯罪案件一般不予适用；5.暂缓起诉须附加一定的期限和义务；6.暂缓起诉对于终结诉讼具有非确定性；7.暂缓起诉作为对提起公诉权的保留，属一种待诉权，暂缓起诉权是检察机关享有的一种暂时搁置其起诉权的起诉裁量权。[9]暂缓起诉制度通过赋予检察官较大的自由裁量权，可以弥补现行起诉制度在处理此类案件时存在的明显不足，暂缓起诉制度是在起诉和不起诉之间设置了一个缓冲地带，对不起诉的适用附加了考察期限和考察条件，既体现了检察机关对于具体案件处理的慎重性，又赋予检察机关一定的起诉裁量权，可以弥补我国现行刑事起诉制度的结构性缺失，是发展和完善我国刑事公诉制度的需要。

[1]陈光中，张建伟.附条件不起诉：检察裁量权的新发展[J].人民检察，2006，(04).

[2](美)爱伦·豪切斯泰勒·斯黛丽,南希·弗兰克.美国刑事法院诉讼程序[M].陈卫东，徐美君译.北京:中国人民大学出版社，2002.274.

[3]冯亚景，蔡杰.公诉机关起诉替代措施研究[J].中国刑事法杂志，2006,(01).

[4]章建新.在未成年刑事检察中试行暂缓起诉的思考[J].上海政法管理干部学院学报，2000,(05):91.

[5]杨诚,单民.中外刑事公诉制度[M].北京：法律出版社,2000.223.

[6]洪道德.改“免予起诉”为“暂缓起诉”[J].法学研究,1989,(02):83.

[7](德)约阿希姆·赫尔曼.德国刑事诉讼法典[M].李昌珂译.北京:中国政法大学出版社，1995.73.

[8]毛建平，段明学.暂缓起诉若干问题研究[J].人民检察，2004,(08).

[9]万毅.刑事不起诉制度改革若干问题研究[J].政法论坛，2004,(01).

（责任编辑：魏登云）

On the Proposal for Setting up System of Postponement of Prosecution in China

MEI Sheng
(Guizhou Normal College,Guiyang 550018,China)

Postponement of prosecution in China conforms to the trend of international criminal policy,which is conducive not only to save judicial resource but to realize the litigation economy.The legislative stipulations of discretion of prosecution of prosecutorial organizations provide legislative basis to construct the postponement of prosecution;and our criminal policy of tempering justice with mercy provides policy basis to construct the postponement of prosecution.The object of postponement of prosecution should be set down through the legislation and the applicability should be set up in a proper way as well.

Postponement of prosecution;feasibility；necessity；construction and concept

D925.2

A

1009-3583（2010）-04－0019-04

2010-03-25

梅胜，男，贵州遵义人，贵州师范学院法学副教授。