论违约救济条款在中国企业对外贸易实务中的适用——国际公约的视角

郑丽珍

（福建师范大学 法学院，福建 福州 350003）

论违约救济条款在中国企业对外贸易实务中的适用
——国际公约的视角

郑丽珍

（福建师范大学 法学院，福建 福州 350003）

违约救济条款是确保合同履行的重要手段，文章主要针对国际贸易实务中出现的将违约救济与违约责任混为一谈，以及不当选用违约救济措施等问题，根据《联合国国际货物销售合同公约》的相关规定，对这些问题予以澄清。最后，文章探讨了国际贸易实务中最基本的违约救济手段——损害赔偿的类型，并据此提出在国际贸易合同中拟定损害赔偿条款的若干技巧。

违约救济；国际贸易；联合国国际货物销售合同公约

违约救济，顾名思义，指的是一方违反合同约定，另一方有权采取的救济措施。所谓的国际贸易，根据1995年世界贸易组织的《马拉克什协定》，包括国际货物贸易、国际服务贸易以及与知识产权贸易三大块。

在国际公约层面上，调整国际货物贸易最主要的公约应属1980年的《联合国国际货物销售合同公约》。截至 2009年2月5日，共有73个国家加入《联合国国际货物销售合同公约》，其中发达国家占了21个（几乎所有的发达国家都参加了该公约，只有英国和葡萄牙没有加入），其所涵盖的国际贸易总量超过全球贸易总量的70%[1]。中国是该公约的缔约国，中国《民法通则》也明确规定，中国国内法的规定若与中国缔结或参加的国际公约的规定不相一致，应以公约为准。此外，由于该公约的适用具有任意性，即便不是缔约国的国民，也可以在合同中约定适用该公约的规定，或者约定对某些规定进行变更。因此，本文主要从《联合国国际货物销售合同公约》的视角探讨违约救济条款。

本文主要分析国际货物贸易中的违约救济规则，但是在经济全球化背景下，国际货物贸易与国际服务贸易和知识产权贸易越来越紧密地联系在一起，国际货物贸易合同已经不可避免地包含了某些服务和知识产权的内容，从这个意义上讲，国际货物贸易的违约救济也可以认为是国际贸易的违约救济，更何况，国际货物贸易领域的违约救济规则有些本身就直接被适用在国际服务贸易和知识产权贸易领域。以下将分三个方面展开论述。

一、国际货物贸易实务中违约责任与违约救济之辨析

在国际贸易实务中，我们经常看到合同中列有违约责任的条款。根据1980年《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称公约），违约责任并非一个单独的概念。该公约不止一次提到合同的违反（breach o f contract），即违约，但是违约产生的责任问题并没有像我们日常看到的那样直接概括为“违约责任”。对违反合同所引起的法律后果的表述详见于公约第三章 Remedies for breach of contract by the seller（卖方违约时买方的救济）和第四章Remedies for breach of contract by the buyer（买方违约时卖方的救济），因此公约很清楚地表明，违约责任和违约救济，先有一方违约的事实，另一方才有权采取救济，违约方因非违约方行使救济权利而必须承担的法律责任才是违约责任，故而违约责任并不能简单等同于违约救济。但是，在国际货物贸易法律实务中，经常可见这两个概念被混淆使用，在订立的合同条款中更是经常将两者混为一谈，表明违约情形出现时一方有权要求违约方如何承担责任的内容经常被概括为“违约责任”，而这些内容确切地说，应该被概括为“违约救济”。

二、违约的类型与救济选择：非违约方的救济选择不可任意而为

根据《公约》第46、50、51条规定，卖方违反合同时买方可以采取的特有的补救方法主要有五个：①要求实际履行②交付替代物③修理④减价 ⑤宣告合同解除。而根据《公约》第61、62、63、64条，买方违反合同时卖方特有的补救方法主要有两个：①要求实际履行②宣告合同解除 。无论买方还是卖方违约，都可以采取的共同的救济方式主要包括三个：①中止履行义务（《公约》第71条） ②损害赔偿（《公约》第74、77条）③支付利息（《公约》第78条）。

在国际货物贸易实务中，经常遇到当事人很轻率地要求退货或要求退款，也就是单方宣告解除合同。这种宣告作为贸易谈判策略未尝无可，但作为法律救济手段，必须三思而后行。公约对于违约救济方式的采用与违约的程度紧密相连，必须根据违约的程度确定相应的救济方式，不可任意而为。

根据公约的规定，违约的类型可以概括为两大类，一类是根本性违约与非根本性违约(fundamental breach of contract v.s Non-foundamental breach of contract)，另一类是实际违约与预期违约（actual breach of contract v.s Anticipatory breach of contract）。

（一）一方根本性违约，另一方的救济选择

根本性违约，根据公约25条，指的是一方当事人违反合同的结果，使另一方当事人蒙受损害，以至于实际上剥夺了他根据合同有权期待得到的东西。但是，违反合同一方并不预知，并且同样一个通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果的除外。

1.卖方根本性违约时，买方的救济选择

公约并没有指出哪些情况属于根本性违约，但根据第51条，卖方完全不交货或者所交货物的质量、规格出现严重的不符合约定可以视为根本性违约。同时，根据公约第42条，卖方交付的货物必须是第三方不能提出权利或主张的货物，因此，可以认定，如果卖方交付的货物并非自己拥有所有权（即卖方交付的货物不是卖方自己的货物），或者卖方交付的货物是冒牌货，在货物贸易与知识产权联系越来越密切的今天，其结果实际等同于卖方并没有交付合同约定的货物，或者至少可以认定其所交付的货物严重不符合合同的约定，故这种情形也应被认定为属于公约第51条规定的根本性违约的情形。对于卖方构成根本违约的这三种情形，根据46条第2款和第49条的规定，买方的救济选择，温和型的救济是要求卖方交付替代物，比较强势型的救济则是宣告合同解除。

必须注意的是，“宣告合同解除”（declare the contract avoided=I have the right to cancel the contract），是指使合同恢复到没有履行前的状态。合同被宣告解除，会产三个法律后果：如买方已经付款，卖方要连本带利返还给买方；如卖方已经交货的，买方要把货物返还给买方（退货）；这两种情况下，导致买方损失的，买方均可要求损害赔偿。而“要求交付替代物”的救济方式下，如果买方不能按照原状返还货物，例如货物已经销售出去，则不得要求对方交付替代物。

2.买方根本性违约时，卖方的救济选择

同样，公约也没有指出买方什么样的情况属于根本性违约，结合公约第25条关于根本性违约的一般性规定和公约第64条关于卖方在何种情况下可以宣告合同解除的规定，可以确定，买方如果不按合同约定的期限付款，或者是在合同没有明确约定付款期限时，卖方通知买方在一定的合理期限内履行付款，而买方仍不按该合理期限付款，或者在该合理期限内明确表示其将不履行付款时，将构成根本性违约；另外，如果买方没有按照约定接受货物，也不按约定付款，也将构成根本性违约。根据公约第64条的规定，在这两大类情况下，卖方才可以宣告合同解除。

卖方宣告合同解除的法律后果，根据公约第81条和第84条，主要有两个，要求买方返还货物；如买方不能返还，除赔偿给卖方货物的价值外，还必须向卖方返还他从货物得到的一切利益。

（二）一方非根本性违约时，另一方的救济选择

1.卖方非根本性违约时买方特有的救济方式

主要包括三种。其一，要求实际履行：例如当数量不足、包装不符。必须注意：可以约定一段合理的时间让对方履行，若对方在此期间内仍不履行，便可为买方宣告合同解除创造条件。其二，修理，主要适用于一般的质量、规格问题。其三，减价，主要适用于数量不足、质量、规格不符合。需要注意的是。减价不等于随便砍价，根据公约的规定，减价应该按实际交货的货物交货时的价值与符合合同的货物在当时的价值两者之间的比例计算。公约第48条规定，如果卖方在交货日期前已经作出补救，买方应该予以同意；卖方在交货日期后，只要符合以下三个条件，买方也要考虑其补救措施： 第一，自负费用；第二，不得造成不合理的迟延或给买方带来不合理的不方便；第三，对买方提出要求或发出通知，要求买方某一特定时间内表明他是否接受卖方履行义务。另外，卖方若依照公约规定已经采取补救措施，或者买方一开始就不同意卖方的补救的情况下，买方便不能再主张减价。

可见，公约对减价的约定对卖方有利，对买方不利。在国际贸易实务中，为了避开对自己不利的规定，买方收到请求或通知后，如果不同意，必须明确答复NO，如果不在约定的时间内作出答复，则卖方可按通知所指明的时间履行义务。

2.买方非根本性违约时卖方特有的救济措施

例如，买方有义务支付部分预付款但违约不支付时，卖方可要求买方实际履行。卖方在这种情况下，最好要约定一段合理的时间，若在此期间内对方仍不履行，则可为自己宣告合同解除创造条件，或者为自己中止履行自己的义务提供依据。

（三）一方预期违约时，另一方的救济选择

预期违约，根据公约第71条，指的是，如果订立合同之后，另一方当事人由于下列原因显然将不履行其大部分重要义务：（1）他履行义务的能力或他的信用有严重的缺陷；（2）他在准备履行合同或履行合同的行为显示他将不履行主要的义务。此时，另一方的救济方式是中止履行自己的相应义务。

根据公约第72条，预期违约也分为预期一般性违约和预期根本性违约，一方预期根本性违约是，另一方的做法比较温和的选择是中止履行，比较强势的做法则是宣告合同解除。

三、国际贸易实务中最基本的违约救济措施的适用：请求损害赔偿

（一）损害赔偿(damages)是最基本的违约救济条款，只要一方违约，给另一方造成损害的，另一方即可要求损害赔偿。

（二）从损害赔偿的分类看国际贸易合同的订立技巧

世界各国对于损害赔偿，可以归结为以下几种：

1.补偿性赔偿( compensatory damages )

又称事实性赔偿，因被告的违法行为导致的直接后果，主要用来补偿因一方违反合同导致的财产损失和人身伤害，法院一般会判处赔偿受害一方的损失以回复到没有违约的状态。

2.结果性赔偿(Consequential damages)

损害并非直接来源于被告的违法行为，但一定是来源于被告的行为。例如，被告扛着一张电梯走路，不小心撞到原告，伤到原告的脸，原告可以要求补充因脸伤造成的收入损失。脸部的损害，不是撞伤本身，而是撞伤本身对原告工作的影响。这种赔偿属于补偿型赔偿的一种，容易引起争议，所以最好在合同中明确做出约定。

3.伴随的损失赔偿 (incidental damages)

出现在美国《统一商法典》。例如，买方违约之后，卖方安排装运货物或保管货物而支出的合理的费用。

4.惩罚性赔偿Punitive/ exemplary damages

主要适用于美国，主要目的不是为了补偿原告，而是为了阻止被告和类似的人继续实施给原告带来损害的行为，但是其适用的场合非常谨慎：

第一，侵权案件，仅适用于极度恶劣的侵权行为；

第二，合同案件，适用更为严格，仅适用于保险人恶意违反保险合同的案件；

第三，惩罚性赔偿允许超过实际损失的赔偿，具体可以超过多少没有限制，但是如果超过的倍数明显过高，会被上诉法院驳回。例如，1981美国campbell诉state farm汽车保险公司案，犹他州最高法院的判决是实际损失100万美金，惩罚性赔偿14500万美金，而该判决被美国联邦最高院裁定驳回，联邦最高院认为惩罚性赔偿与实际损失的赔偿差距应在1－9倍之间[2]。

5.约定的损失赔偿（违约金）Liquidated damages

指的是双方在合同订立时就确定的违约赔偿，例如迟延交货或迟延付款的赔偿。若损失没有预先估计，等到违约发生时，损失必须由法院进行确定。而根据普通法，若违约金旨在惩罚违约一方而不是补偿，将不被执行。若违约金要被支持，必须满足两个条件：第一，数额与另一方根据合同期望的利益大致相近；第二，合同订立之时，该损失尚未发生。例如，2008年英国公平贸易办公室代表信用卡用户起诉英国的信用卡发行银行包括汇丰银行、英国阿贝国家银行等知名银行，因为这些银行对用户每透支一笔，哪怕数额再小，手续费都是39美金，英国公平贸易办公室认为银行的收费过高，因为其成本只是寄送一张透支通知信函而已。而被告银却认为，39美金的透支费用是合同约定的条款，是作为银行保管其账户的报酬，不是惩罚。公平贸易办公室反驳说，报酬如果是12美金可能就很高了（当然也无法提供这个数据的得出依据），但39美金显然是太高了。法院最后认定，银行对透支的收费39美金过高，带有惩罚性，其数额应与违约方期待的利益大致相当方为有效[3]。

需要注意的是，在建筑工程合同中，若双方对工程的延误具有过错，各国法院一般都不认可违约金的适用。

6.三倍赔偿 Treble damages

适用于美国，主要用于恶意垄断案件、故意侵犯专利案件、伪造商标案件、《黑帮组织及成员的反诈骗和腐败组织法案》规定的赔偿。

7.吐出性赔偿Restitutionary or disgorgement damages

主要用于知识产权案件。例如，我国《专利法》第六十条 侵犯专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

再如，我国《商标法》第五十六条 侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。

（三）公约对损害赔偿的规定（公约74-77）

1.一方当事人违反合同应负的损害赔偿额，应等于另一方当事人因违约而遭受的损失，还包括利润的损失。

可见公约认可 compensatory damages，incidential damages，consequential damages。

2.损害赔偿额不得超过违反合同一方在订立合同时，根据他当时已经知道或理应知道的事实和情况，预料到或应该预料到的另一方的可能损失。

例如，A是经销商，其向B购买货物的目的是为了再卖给C。

（1）如果A与B订立合同时未明确这点，因B违约而导致A对C也违约时，A主张利润损失缺乏客观依据，因为企业经营本来就是风险经营，何以保证稳定的利润？

（2）如果A与B订立合同时就明确这点，一旦B违约而导致A对C也违约，A主张利润损失就有客观依据。

（3）如果A与B订立合同之时不想明确其他购买人，但是又想获得一笔预期利润的赔偿，怎么办呢？此时可以把未来的利润损失数字化，用liquidated damages加以确定，以省去未来举证的麻烦。

3.在宣告合同解除的情况下，如买方购买了替代物或卖方已经把货物转卖，但合同价格与替代物价格存在一定的差额；或者虽然没有上述的买进替代物或转卖情势，但合同价格与时价格存在一定的差额；这两种情况下，要求损害赔偿方有权取得这部分差额。这里的“时价”指的是合同约定的货物交付地的市场价格，如果该地点没有市场价格，则以合理替代地的市场价格为准，但应考虑运输费用的差额。

4.要求损害赔偿方的义务：减损义务（mitigate the loss）

一方违约，另一方必须按情况采取合理措施，减轻由于违约方的违约行为而引起的损失，包括利润方面的损失。否则，违约方可以要求从损害赔偿中扣除扩大的损失。

四、国际贸易合同中损害赔偿条款的拟定技巧

第一，对损失进行界定，欧洲市场和美州市场都承认的损失，补偿性损失（compensatory damages）、结果性损失（consequential damages）、伴随性损失（incidential damages），可以根据合同的具体情况进行界定。

第二，美洲市场尤其是美国市场，可以列入惩罚性赔偿（punitive damages），但应注意比例，实际损失的1－9倍；欧洲市场，不可列入这类赔偿条款，另外，如果合同约定适用中国法律，也不能列入惩罚性赔偿，因为中国也不承认。

第三，涉及恶意垄断案件、故意侵犯专利案件、伪造商标案件、《黑帮组织及成员的反诈骗和腐败组织法案》规定的诈骗行为，可以约定适用三倍赔偿。

第四，涉及侵犯知识产权的案件，可以约定吐出性赔偿。

第五，因为公约没有规定违约金条款，但肯认对利润损失的赔偿，因此，建议在国际贸易合同中都列入违约金条款，对未来的违约行为可能造成的利润损失进行预计，以省去未来举证计算利润损失和其它损失的麻烦。

[1]T.K BHAUMIK:WTO---a discordant orchestra[M].USA：Sage Publications,2006:20.

截至2009年12月，WTO共有成员153个，其中被世界银行、国际货币基金组织、联合国、美国中情局，澳大利亚才智研究所公认的发达国家只有22个（不包括英国）。根据国际贸易组织学者TK BHAUMIK的调查，全球贸易总额的70%集中在不到20%的发达国家和地区。

[2]HENRY R. CHEESEMAN:Legal Environment of Business[M].USA:Pearson Custom Publishing,2007:59-60

[3]Wikipedia：Liquidated damages[EB/OL].(2009-06-06)[2009-12-13].http://www.answers.com/topic/liquidated-damages.

On The Application of Breach Remedy Clauses in the Practice of International Trade of Chinese Companies——A Perspective of International Convention

ZHENG Lizhen
(Law School of Fujian Normal University Fujian Fuzhou 350003)

Breach remedy of contract is one of the most important means to ensure the performance of a contract. However,it is often mistaken as breach liability of contract, and the parties of a contract often make mistakes in the choices of remedies in the practice of international trade in China. This article intends to clarify these misunderstandings in practice based on the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG), and establish several skills on how to make damages clauses in a contract of international trade

Breach remedy; International trade; Contract

F740.4

A

1672-0105（2010）01-0066-05

2010-1-26

郑丽珍（1977- ），女，福建漳州人，讲师，硕士研究生，主要研究方向：国际经济法。

[责任编辑：陈新开]