合同诈骗罪中的合同效力探究

文◎郭宗才曹志兰

合同诈骗罪中的合同效力探究

文◎郭宗才*曹志兰**

一句话导读

合同诈骗罪成立以后，所涉及的合同可变更可撤销，而非当然无效；在合同诈骗罪的构成没有影响“委托代理进口协议”的效力时，该合同诈骗罪的刑事判决书就不是新的证据，故不能以“新证据”为由提请抗诉。

［基本案情］丙公司于1995年5月成立，杜某担任该公司法定代表人和实际负责人。2005年1月18日，丙公司与乙公司（系国有公司）签订委托代理进口协议约定：乙公司接受丙公司委托，代理进口40吨金属镍，乙公司负责对外签约、报关、商检、对外开信用证并议付，丙公司向乙公司支付1%的代理手续费并抵押仓单一张等。

2005年1月26日，甲公司向乙公司出具无条件不可撤销担保书一份，为丙公司上述协议及另一份编号为 ABC013101的协议书提供担保金额不高于118.4万美元及全部利息和费用的保证。后乙公司按约履行协议，进口了相应的金属镍货物，并对外商支付了全部货款，折合人民币 5,582,093.87元，丙公司在提取全部货物后，货款一直未付。在乙公司交涉下，丙公司同意付款，但表示要延期付款并愿支付利息，乙公司同意。2005年7月27日，甲公司与乙公司签订补充协议一份，甲公司承诺：为丙公司的上述债务继续担保，担保期限为半年，自2005年8月1日起至2006年1月31日止，如丙公司无可能按乙公司要求付款的，则甲公司在收到乙公司书面通知七日之内，按无条件不可撤销担保书所规定的甲公司担保义务付款。2005年底，乙公司向丙公司催款中，丙公司明确告知无力还款。

2006年1月25日，乙公司以丙公司未按约付款等为由，向法院提起诉讼，请求判令丙公司给付乙公司垫付的货款人民币5,582,093.87元、银行开证手续费人民币8,384.48元、代理费人民币55,820.94元、利息损失人民币112,133.10元；甲公司对丙公司的上述债务承担连带还款责任。

一审法院于2006年3月15日判决：（1）丙公司支付乙公司垫付货款人民币5,582,093.87元、银行开证手续费人民币8,384.48元、代理费人民币55,820.94元、利息损失人民币112,113.10元；（2）甲公司对丙公司的上述债务承担连带清偿责任；（3）甲公司承担保证责任后，有权向丙公司追偿等。

甲公司不服，以其担保责任应免除等为由，提起上诉。二审人民法院于2009年4月3日判决：杜某身为丙公司法定代表人和实际负责人，以非法占有为目的，在签订和履行合同过程中，采用虚假担保等方法，骗取多家单位货款共计6,634万元（含骗取编号ABC017101及ABC013101、ABC130201合同项下180余吨电解镍后低价售出，造成乙公司损失1,594万余元），依照《刑法》第224条、第231条的规定，已构成合同诈骗罪（单位），且数额特别巨大，判决杜某有期徒刑14年，剥夺政治权利4年，并处罚金人民币1，000，000元。

2009年4月15日，丙公司被吊销营业执照但未注销。甲公司不服法院的生效民事判决，以刑事判决书为依据作为新证据向检察机关申请抗诉。

本案属于典型的民刑交织的案件，且民事判决在前，刑事判决在后，刑事判决生效后，是否影响生效在先的民事判决的问题。具体而言，在合同诈骗罪成立以后，涉及的合同的效力问题，是否当然无效。我们认为，合同诈骗罪成立以后，所涉及的合同属于可变更可撤销的，而非当然无效。

一、从刑法的角度考察，合同诈骗罪否定评价的对象并非合同本身，该罪成立不能说明合同的内容违法

合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，实施欺诈手段，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。在该罪中，刑法否定评价的对象是虚构事实、隐瞒真相的手段行为。从时间上看，包括合同签订时或者履行过程中。合同只不过是骗取财物的平台、工具、道具。利用合同，采取诈骗的手段获取他人财物，并不能说明合同本身违法。

在刑事案件中，如果相关的合同内容违法，属于法律禁止性的内容，例如买卖毒品，贩卖枪支弹药等，都将根据合同的内容涉及相应的罪名，诸如贩卖毒品罪、非法买卖枪支弹药罪等。而合同诈骗罪中，合同本身并非刑事法律评价的对象，否定评价的只是利用合同的手段行为。

本案中，刑事判决已经确认，杜某在没有支付能力的情况下，以丙公司名义与乙公司签订了委托代理进口协议书。杜某身为丙公司法定代表人和实际负责人，以非法占有为目的，在签订和履行的过程中，采用虚假担保等方法骗取财物的行为，构成合同诈骗罪（单位）。在刑事案件中，委托代理进口协议书只不过是杜某借助实施非法获取他人财物的平台，杜某正是通过这样一个平台，骗取了乙公司的财务。刑罚规制的正是杜某骗取他人财物的行为。刑法并没有否定评价委托代理进口协议的内容。杜某利用了委托代理进口协议骗取财物，并不能说明“委托代理进口协议”内容违法。

二、从合同法的角度考察，本案涉及的“委托代理进口协议”不存在无效的情形

我们知道，合同是市场经济的主要载体。在大力发展市场经济的今天，从鼓励交易、保护交易的立法目的出发，对合同无效应当慎用，对合同无效法律条款的解释应当采取限制性解释。

关于“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益”。关键在于对“国家利益”的理解、把握。对此，我们应当明确几点：首先，国有公司利益不能等同于国家利益。虽然，国有公司是在市场经济中为国家创造利益的主要力量，但是，国有公司也只是市场经济中的一类主体，其与其他市场主体应当是平等的。我们不能因为国有公司为国家创造了大量财富，就让国有公司的市场地位高于其他市场主体，其实，其它市场主体，即使是私营企业、个体工商户也为国家创造了财富，例如，交纳了税费，提供了一定量的就业岗位。如果将国有公司利益等同于国家利益，对国有公司给予特殊保护，势必造成不同所有制主体地位的不平等，这是市场经济所不允许的。其次，不能一概认为犯罪行为都会损害国家利益。其实民事违法行为、违反行政管理行为等都具有一定的社会危害性，都存在一定程度的违法性，不能因为违法了、犯罪了就认为当然损害了国家利益。对于“国家利益”应作限制性解释，只有损害国家安全、政治性利益、领土完整等利益，方可认为损害了国家利益。本案中，刑事判决已经确认了杜某在签订和履行的过程中采用欺诈的手段，但是否损害了国家利益还需要具体分析。虽然乙公司属于国有公司，但国有公司利益不等于国家利益，也就是说，本案上不能使用“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益”之规定认定“委托代理进口协议”无效。

关于“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”。显见，本案不存在恶意串通的行为，故不适用该项规定。

关于“以合法形式掩盖非法目的”、“损害社会公共利益”以及“违反法律、行政法规的强制性规定”。此三项规定都是指合同的内容违法，与合同的签订、履行无关。“以合法的形式掩盖非法目的”，一般是指合同的内容形式合法，从合同表面看，合同设立的目的是合法的，但合同形式合法的背后还有着非法的目的，合同履行的实际目的具有违法性。例如，企业之间的借贷合同，借贷合同本身是合法的，应受法律的保护，但是企业之间的借贷违反了有关的金融管理规定，按照有关金融管理规定，企业之间是不允许借贷的。对“社会公共利益”也应当做限制性解释，企业利益显然不应当属于社会公共利益。“法律、行政法规的强制性规定”不等于刑罚的禁止性规定，该项规定系指合同的内容违法了法律、行政法规的强制性规定。例如，没有烟酒专卖许可证而销售烟酒，就属于违法了烟酒专卖的限制性规定，该限制性规定具有强制性。本案中，“委托代理进口协议”的内容本身不具有违法性，不符合此三项规定的要求。

综上所述，本案中的“委托代理进口协议”不存在无效的法定情形。

三、欺诈类合同效力的走向取决于被欺诈的一方当事人

本案中，二审法院在刑事判决书中认为，杜某身为丙公司法定代表人和实际负责人，以非法占有为目的，在签订和履行合同过程中，采用虚假担保等方法，骗取多家单位货款共计 6,634万元 （含骗取编号ABC017101及ABC013101、ABC130201合同项下180余吨电解镍后低价售出，造成乙公司损失1,594万余元），构成合同诈骗罪（单位）。刑事判决已经确认，丙公司在签订和履行合同过程中，采用了欺诈手段。也就是说，“委托代理进口协议”是丙公司对乙公司采用欺诈的手段签订的，丙公司是欺诈方，乙公司是被欺诈方。

按照《合同法》第54条第2款的规定，“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”也就是说，本案中的“委托代理进口协议”是可变更、可撤销的合同。在变更、撤销以前，该协议应该仍然有效。变更或撤销的决定权在受损害的乙公司。乙公司在本案中并未主张撤销或者变更协议，故该协议仍然处于有效状态。

四、对欺诈类合同认定有效与无效的比较

对于欺诈类合同如果认定无效，被欺诈方有权要求返还财产、赔偿损失（缔约过失责任）。如果主合同有担保的，因为主合同无效，而导致担保合同无效。按照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第8条的规定，“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”在此种情况下，担保人很容易脱离责任，即使担保人有过错，承担的民事责任也不超过债务人不能清偿部分的三分之一。

对于欺诈类合同如果认定有效，守约一方可以要求违约一方继续履行、采取补救措施、赔偿损失、支付违约金、承担定金责任等。如果违约一方入狱，则产生实际履行不能。如果主合同有担保，主合同有效，如果担保合同也有效，担保人应当承担担保责任；如果担保合同无效，按照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第7条的规定，“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”在此种情况下，担保人至少应当承担债务人不能清偿部分的二分之一的民事责任。

比较而言，对欺诈类合同，如果主合同没有担保，对主合同选择无效与有效差别不大；如果主合同有担保，选择合同有效，更有利于主合同债权人权益的保障，因为有担保人承担责任，从而减少或者避免损失。

五、保护被欺诈方还是保护担保人的价值选择

对于本案而言，实际上就是一种价值的选择。选择保护被欺诈一方当事人还是选择保护担保人。如果选择保护被欺诈一方当事人，则认为合同有效，这样担保人就必须承担担保责任，担保人的利益必然减少。如果选择保护担保人，则认为主合同无效，担保人可以减少或者不承担民事责任，主合同债权人的利益减少。

我们可以从与欺诈方的距离远近来确定保护的对象。欺诈方应当是被否定评价的，与其距离越近的，越不应当得到保护。一般而言，担保人距离欺诈方的距离相对更近，正是因为担保人对欺诈方有着近距离的优势，对欺诈方有更多的认识，才会为其担保。

也许有人会提出，担保人的权益也应受到保护，尤其担保人在担保中只有付出没有回报。确实，担保人的合法权益应当得到保护。但是，担保就意味着去承担责任。正如《担保法》第1条的规定，“为促进资金融通和商品流通，保障债权的实现，发展社会主义市场经济，制定本法。”担保就是为了保障债权的实现。当然，担保人在这一项担保中，愿意去为被担保人承担责任，但他在被担保人处定会有其他利益。正如俗语所说，没有无缘无故的爱，也没有无缘无故的恨。

纵观本案而言，如果选择“委托代理进口协议”无效，担保人甲公司将不再承担责任，乙公司将承担巨大损失。而乙公司属于国有公司，这与部分人将国有公司利益等同于国家利益的观点形成矛盾。如果选择“委托代理进口协议”有效（乙公司没有行使撤销权），乙公司的权益将得到最大限度的保护。最大限度地保护债权人的权益也是市场经济的要求。

六、结论

通过上述分析，我们可以明确，当二审法院刑事判决书确认构成合同诈骗罪（单位）以后，乙公司与丙公司之间签订“委托代理进口协议”即属于可变更、可撤销的合同。由于受损害方乙公司没有主张撤销或者变更，该协议的效力与原来一致，没有变化。既然，合同诈骗罪的构成没有影响“委托代理进口协议”的效力，该合同诈骗罪的刑事判决书就不应当是新的证据。不是新的证据，则不能通过“新证据”提出抗诉。

*上海市宝山区人民检察院，全国检察理论研究人才［201900］

**上海市浦东新区人民检察院［200135］