强迫卖淫女进行卖淫行为的法益分析

文◎郭 冰*

强迫卖淫女进行卖淫行为的法益分析

文◎郭 冰*

一、基本案情

2010年6月，杨某（涉嫌组织卖淫罪，另案处理）在河北某地开了一间洗浴中心，因缺少卖淫小姐而找朋友孙某帮忙。孙某随后联系王某、马某、蔡某三人，商定在北京“抢”几个小姐带回河北从事卖淫活动。18日晚，孙某四人租借一辆捷达车至北京某区一足疗店，付给老板600元，以包夜为名将该店李某、蒋某两名小姐骗出。车辆行驶过程中，李某、蒋某发现渐远离北京，遂要求下车。马某拿出刀威胁说：“敢不老实，我就扎你们！”并将两名小姐的手机和手包抢了过来，从包中翻出三部手机、少量现金及化妆品。随后孙某说:“我哥们儿开了间洗浴中心，缺小姐，带你们去他那里干，你们挣的钱咱们三、七分账，你们七。一两个月后你们要是不想干了，东西还你们，再把你们送回去。”二被害人说：“只要你不伤害我们，我们都听你的。”后孙某四人将二被害人送至杨某的洗浴中心，并将手机等物放在洗浴中心的吧台。洗浴中心有专人负责看守，防止李、蒋二人逃跑。当晚该洗浴中心没有客人前来，蒋某被迫与王某发生了性关系。李某因自称患有传染病，被送至长途汽车站回京。李某回京后即报警，警察遂将蒋某解救。孙某得知此事，将放在吧台的三部手机拿走，在手机店用其中一部换了一部新手机，后在逃避抓捕的过程中将其他两部手机扔掉。

二、分歧及评析意见

（一）本案四犯罪嫌疑人构成非法拘禁罪、协助组织卖淫罪还是强迫卖淫罪

1.主张构成非法拘禁罪。该观点认为四犯罪嫌疑人的共同犯罪行为构成非法拘禁罪，但理由存在分歧：

理由一：刑法规定的强迫卖淫罪，是指以暴力、胁迫、虐待或其他手段迫使他人卖淫的行为。构成此罪，行为人不仅要具有犯罪的故意和行为，被其逼迫的对象还必须实施了卖淫的事实，两者缺其一即不构成此罪。本案中，虽然四犯罪嫌疑人挟持李某、蒋某两名小姐的目的是让其到河北卖淫，但李某、蒋某二人被及时解救，并未在该四嫌疑人的要求下真正从事卖淫活动，不能认定为强迫卖淫罪。但被害人在该四嫌疑人的诱骗、威胁、挟持等暴力手段下失去人身自由，应定性为非法拘禁罪。

观点评析：强迫卖淫行为的表现形式多种多样，可以是直接危及被害人人身健康与行动自由的行为，如殴打、虐待、捆绑、非法拘禁等；也可以是精神强制方法，如威胁、恐吓、揭发隐私、断绝生活来源等；还可能是暴力、胁迫以外的对被害人具有强制意义的其他方法，如将被害人灌醉、给被害人吃安眠药等使其丧失反抗能力的行为。不论这些行为的具体内容为何，都是强迫卖淫的手段行为。在刑法理论上，强迫卖淫罪被认定为行为犯而非结果犯，只要行为人实施了以强制手段逼迫他人卖淫的行为，即构成本罪，至于被强迫卖淫者是否实际实施了卖淫行为，不影响本罪的构成。这种认定更有利于保护被害人的合法权益。因此，本案中，被害人是否实际发生了卖淫行为只影响强迫卖淫罪的故意犯罪形态，而非定罪。

理由二：强迫卖淫罪侵犯的是双重客体，即人身自由和性的不可侵犯性。李某、蒋某在京本已是卖淫小姐，其对卖淫行为本身没有异议，违背其意愿的实际是犯罪嫌疑人使用暴力，将其强制拘禁在河北某洗浴中心的行为。四犯罪嫌疑人虽采用暴力手段限制了二被害人的人身自由，但未侵犯其性的不可侵犯性。因此，从侵害的法益来看，四犯罪嫌疑人只侵害了单一法益，故意剥夺他人人身自由的行为属于非法拘禁罪。

观点评析：犯罪本质上的不同主要体现在其所侵犯客体的差异性上。刑法之所以将不同的犯罪行为赋予不同的罪名，不仅仅是因为犯罪行为表现形式的不同，更主要的是因为具体犯罪行为所侵犯的法益不同。法益具有作为犯罪构成要件解释目标的机能，对法益的保护和自由的保障之间应当寻求某种均衡。强迫卖淫罪侵犯的是双重客体，即公民的性自由权利和社会的良好性风俗，其中个人权益为主要法益。性自由权的基本内容是公民按照自己的意志决定性行为的权利，是一个集合概念，包括性发生的对象、时间、地点和方式等。本案中，蒋某和李某虽然均是卖淫小姐，但被四犯罪嫌疑人强行带到河北某洗浴中心时，并不愿意在此时、此地、在被限制人身自由的情况下进行卖淫，也属于侵犯其性自由权的行为，同时也侵害了社会善良风俗，应构成强迫卖淫罪。

2.主张构成协助组织卖淫罪。该观点认为：本案中杨某开办洗浴中心，是设置变相卖淫场所，其招募、雇佣、强迫、控制卖淫人员进行有组织卖淫活动的行为，应构成组织卖淫罪。孙某等人受其委托，负责“招收”小姐进行卖淫活动，而客观上实施了帮助行为，骗取卖淫小姐进行卖淫活动，是为他人组织卖淫提供帮助、创造条件，是协助组织卖淫的一种手段，应当认定为协助组织卖淫罪。

观点评析：协助组织卖淫，即为他人实施组织卖淫的犯罪活动提供方便、创造条件、排除障碍的行为，如充当皮条客、保镖、管账人等。本案中，杨某开设洗浴中心并未与孙某等人建立稳定的合同关系，孙某只是出于哥们儿关系，临时进行帮忙，在杨某的组织卖淫活动中并非充当打手。加之强迫他人卖淫又是独立罪名，因此，当行为人不是组织者，但其行为符合强迫卖淫罪的构成要件时，应认定为强迫卖淫罪。

3.主张构成强迫卖淫罪。该观点认为本案中四犯罪嫌疑人主观上有迫使被害人卖淫的故意，客观上将妇女强行带到洗浴中心，并为了防止被害人的反抗而实施了用刀威胁、限制人身自由等方法，违背被害人的意愿，迫使其卖淫。因此，应当构成强迫卖淫罪。

观点评析：笔者支持这种观点。男女两性是人类社会存在和发展的基本人性支柱,因而两性之间的正常性别关系,是维系人类社会的基本纲纪,也是任何社会保持稳定和健康发展的重要基础之一。强迫卖淫罪严重侵犯公民的基本人权,其造成的危害决不仅限于被害人本人,还违背了性道德、伦理的基本要求，破坏了人类社会最基本的风俗和秩序。

（二）王某强行与蒋某发生性关系的行为构成强奸罪、强奸卖淫罪还是无罪

1.认为该行为仍应认定为强迫卖淫罪。理由一：属于“强奸迫使卖淫”的法定加重情节。该观点认为《刑法》第358条规定强迫卖淫罪的同时，第4款明确指出“强奸后迫使卖淫的”属加重情节，应“处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”。因此，王某强行与蒋某发生性关系的行为不宜单独定性，可以作为强迫卖淫罪的加重情节。

观点评析：“强奸后迫使卖淫”是指强奸行为与强迫他人卖淫的行为有联系，如削弱或消除被害人的贞操意识和性廉耻观念，也属于强迫卖淫的手段行为，构成强迫他人卖淫的法定加重情节。因此，如果强奸行为与强迫他人卖淫的行为之间没有联系，则不能认定为强迫卖淫罪的加重情节。

理由二：另一观点认为“如果行为人强迫他人从事卖淫，并在他人卖淫的过程中，与其发生性交或者实施其他猥亵行为的”应认定为强迫卖淫罪。［1］

观点评析：强迫卖淫罪主观犯意在于迫使被害人实施卖淫行为，而在其卖淫过程中强行与其发生性行为是为了满足私欲，二者的犯意是不同的。也就是说，行为人在两个不同的犯意下实施了两个不同的行为，应当单独进行定罪，并数罪并罚。

2.认为该行为不构成犯罪。该观点认为本案的犯罪主体和对象之间有特殊关系，不能按照 《刑法》第236条规定的强奸罪来定罪。王某在北京某区将蒋某和李某带出时明确以“包夜”为名，蒋某和李某并无异议，因此，王某和卖淫女蒋某之间是一种卖淫和嫖娼的关系，二人对与王某发生性行为是认可的。因此，王某与蒋某发生性关系的行为不能认为是违背妇女意愿，应该排除在强奸犯罪的情形之外。

观点评析：本案中犯罪对象的特殊性并不能阻止强奸罪的构成。我国刑法没有对强奸犯罪的犯罪对象作出特殊规定，卖淫小姐作为妇女的人身权利也应该受到保障。同时，如前所述，性自由权并不狭隘的等同于性廉耻意识或贞操观念，是一个复合概念。是否违背妇女的意愿，要以性行为发生时妇女的真实意愿为主，不能因为特殊身份就认定为自愿。

3.主张构成强奸罪。强奸罪是违背妇女意愿，使用暴力、胁迫或其他手段，强行与妇女发生性交的行为。妇女的性的自己决定权是否受到侵害或者威胁，与她本人的意愿密不可分。是否违背妇女的意愿，不应只从表面上看妇女有无反抗、拒绝的表示，还应考虑妇女是否能够反抗、是否知道反抗、是否敢于反抗等情况。本案中王某先行使用暴力将蒋某带到河北某洗浴中心，并派专人看守，防止其逃跑，在这种情况下，强行与蒋某发生性行为是违背蒋某意见的，应构成强奸罪。

观点评析：是否构成强奸罪的关键在于强行与之发生性行为是否超出强迫卖淫的犯意。本案中，虽然犯罪嫌疑人将被害人带出北京市曾经给被害人的老板600元作为包夜费，但这笔钱的使用并非出于发生性行为的目的，而是为了将被害人骗出。因此，不能认为这是嫖娼行为；其次，即使犯罪嫌疑人给了所谓的“嫖资”，支付了性行为对价，但如果在发生性行为的过程中，违背了妇女意愿，实施了暴力或威胁的行为，也应当认为是强奸的行为。

因此，本案中王某在两个犯意下实施了两个不同性质的行为，构成强迫卖淫罪和强奸罪，应数罪并罚。

（三）孙某拿走二被害人手机的行为如何定性

对于本案而言，四犯罪嫌疑人暴力挟持二被害人前往洗浴中心的路上强制夺取财物的目的在于控制卖淫女的人身自由，是强迫卖淫罪的手段行为，不单独评价，对此是不存在争议的。当然，有的犯罪嫌疑人在对被害人强迫卖淫时,见财起意、顺手从卖淫女身上抢走财物据为己有，不能视为扣押物品,则属于两个犯意,侵犯了法律规定的两个客体,分别构成强迫卖淫罪和抢劫罪,应适用数罪并罚，而本案不属此列。

争议在于当孙某知道东窗事发之后，将洗浴中心吧台放置的二被害人手机拿走的行为如何认定？存在不同的观点：

1.认为属于盗窃行为。四犯罪嫌疑人在去洗浴中心的路上暴力取得被害人的财物，是为了阻止她们与外界联系，防止她们逃跑，因此，该行为应认定为扣押的行为，财物的所有权并没有转移。虽然两被害人在洗浴中心没有实际占有该财物，但从法律角度看，仍是财物的合法所有人，具有观念上的占有。犯罪嫌疑人孙某在逃避侦查的过程中，未经手机所有人的同意，秘密将手机拿走并变卖或抛弃，属于盗窃行为。至于是否构成盗窃罪还要看具体的物品价格评估。

观点评析：盗窃的对象必须是他人占用的财物。占有是事实上的支配，不仅包括物理支配范围内的支配，也包括社会观念上可以推知财物的支配人的状态。本案中，被害人蒋某和李某虽然具有财物的所有权，但由于人身自由受到限制，对被强行夺去的财物并不具有财物的支配状态。因此，不能认为是盗窃行为。

2.认为属于侵占行为。侵占罪，是指以非法占有为目的，将他人的交给自己保管的财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交还的行为。前者属于侵占委托物，后者属于侵占脱离占有物。有观点认为孙某等人将蒋某和李某的财物进行扣押，并非出于非法占有目的，而是为了防止她们逃跑，并承诺一两个月后这些东西予以归还。因此，嫌疑人与被害人之间存在委托关系，由嫌疑人代为保管财物。虽然这种委托关系是非法的，但嫌疑人具有事实上的占用，从而属于侵占委托物的行为；另一种观点认为本案二被害人并未委托嫌疑人对其财务进行保管，是嫌疑人强行夺走了财物，因此，相对于所有人而言，这些财物处于脱离占有的状态，孙某将其据为己有的行为，属于侵占脱离占有物。当然，至于是否构成侵占罪也要看具体的物品价格评估。

观点评析：本文支持孙某侵占脱离占有物的观点。盗窃行为和侵占行为的重要区别之一就是犯罪行为人获取的是自己占有之物还是他人占有之物。本案中，四犯罪嫌疑人将二被害人劫持至洗浴中心时，将其手机、手包等财物放置洗浴中心前台，从而使蒋、李二人脱离了对所有财物的控制权和占有，而孙某等人实现了事实上的占有。当案发之后，孙某拿走手机进行变卖和丢弃的行为客观上形成了“拒不交还”的现状。因此，在不考虑数额的前提下，孙某的该行为是一种侵占行为。但本案由于财务价格未达到起刑的数额，并不构成侵占罪。

综上所述，对于本案而言，王某、马某、蔡某构成强迫卖淫罪的共同犯罪，孙某应以强迫卖淫罪、强奸罪数罪并罚。

注释：

［1］张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第839页。

*国家检察官学院［102206］