防卫过当在司法中的认定问题

文◎周清水张启娟

防卫过当在司法中的认定问题

文◎周清水*张启娟**

一、正当防卫与防卫过当的界限问题

如何界定正当防卫的限度，我国刑法理论上对此没有形成一致认识，大体上存在着“基本相适应说”与“客观需要说”的争论。

“基本相适应说”是我国正当防卫必要限度的传统观点，该观点认为，防卫行为的性质、手段、强度和后果，要同不法侵害的性质、手段和后果基本相适应，才能成立正当防卫。“客观需要说”（又称为必要说）主张必要限度以制止住正在进行的不法侵害所必需的行为为正当防卫的必要限度。只要防卫行为是制止不法侵害所必要的，无论造成的损害是轻是重，防卫都属适当的。如果不是非此不能制止不法侵害，造成不应有危害的，就应认为是防卫过当。

“基本相适应说”认为防卫行为必须与不法侵害行为相适应，而不论防卫行为是否为制止不法侵害所必须，虽然有利于对防卫人进行必要的约束，但却不利于保障正当防卫权利的充分行使。因为，当我们受到犯罪行为攻击时，特别是在受到激烈攻击时，我们对自己的防卫行为是否与侵害行为相适应很难做到清醒认识，“基本相适应说”对防卫人有些强人所难。例如，当某个歹徒赤手空拳对我们进行殴打时，我们使用刀子将该歹徒刺成轻伤，尽管结果不是很严重，但是由于我们使用了刀子，与歹徒的赤手空拳相比，正当防卫的强度超过了不法侵害的强度，因此我们的行为应被认定为防卫过当。这种结论明显违背了公平原则。因为如果我们不使用刀子，可能我们就会成为最终的受害者。

“客观需要说”认为凡是防卫者所必须的限度，哪怕强度大于不法侵害，防卫者的行为就没有超过必要限度；不是必须而采用，哪怕强度小于不法侵害，则是超过必要限度。这虽然有利于鼓励公民实行正当防卫，但可能出现不利于防止防卫权滥用的现象。如果片面强调，有可能给人以借口，即为维护一个很小的合法权益，而给对方造成重大的损害，从而任意扩大防卫限度。例如，甲盗窃了乙1000元钱后逃跑，乙在后面紧追不舍，但甲速度较快，马上就要拐弯失去踪影，乙见状捡起地上一砖块向甲掷去，正好砸在甲的头部，将甲砸死。从整个案情分析，如果乙不采取上述方式，就不能追回被盗去的钱财，乙所采用的行为正是制止侵害发生所必须的手段，按照“客观需要说”，乙的行为应该认定为正当防卫。但是我们从一个公正的立场上看，人的生命是无价的，难道能够为了保护1000元钱，就可以剥夺盗窃者的生命吗？从这方面理解，乙的防卫行为给甲造成重大损害，明显超过了必要限度，依法应认定为防卫过当。

对于正当防卫限度的理解，应综合考虑以下条件：第一，防卫行为必须是排除侵害所必要限度内的行为。但是，不能想当然地认为，只要是必要的，就都应该允许，这还涉及一个利益衡量问题。第二，该行为作为保护自己或他人权利的手段，必须将对利益的侵害或者威胁降低至最低限度。即不允许借口正当防卫，肆意损害侵害人的利益。第三、要考虑防卫人的期待可能性问题，即对于正当防卫行为不宜苛求，对防卫人不宜要求过严，而应不同情况不同对待，因为不法侵害多是突然袭击，防卫人在仓促之间很难准确判断出侵害行为的性质和危害程度，更不可能周全慎重地选择防卫的手段。如果对正当防卫要求过严，会挫伤公民同违法犯罪行为作斗争的积极性，有悖于法律规定正当防卫的初衷。

笔者认为，行为人的行为是不是超过防卫限度，成立正当防卫还是防卫过当，应从以下两方面来予以认定：

一是从防卫强度来看，防卫人采用的防卫行为必须能够制止不法侵害行为，起到保护合法权益的效果。即防卫人的行为必须符合客观需要，采用 “客观需要说”的理论。如果将防卫行为仅仅限制在相适应的范围，便不能起到保护合法权益的作用，从而限制正当防卫的行使。

二是从防卫行为造成的后果来看，与所保护的合法权益相比，不能给侵害人造成重大损害，即两者不能存在过于悬殊的差异。此时参考的是“基本相适应说”的理论，但考虑到防卫人的具体情况，不能要求苛刻，只要两者不存在明显差异，就不能说防卫人超过了防卫限度。

防卫强度与防卫结果又是相辅相成、缺一不可的。前者是后者的前提和原因，后者是前者的表现和结果。如果防卫人的防卫行为所采用的手段、强度超过了不法侵害的手段、强度，只要没有出现重大的损害后果，也不应认定为超过必要限度。

在具体承办案件过程中，是否超过必要限度，应综合案情全面分析，一方面要考虑不法侵害行为的危险程度、侵害者的主观心理状态，以及双方的手段、强度、人员多少与强弱、所处的客观环境与形势等等。另一方面还应考虑防卫行为所保护的利益与防卫行为所造成的损害后果是否均衡，双方不能悬殊过大，不允许为保护微小合法权益而造成侵害者重大损害。

二、假想防卫中的防卫过当问题

假想防卫是指行为人由于认识上的错误，把实际不存在的侵害行为误认为存在，从而错误地实行正当防卫，造成他人无辜损害的情形。假想防卫是由于事实认识错误所引起，因此，假想防卫不是故意犯罪。在多数场合下，假想防卫人对于是否有不法侵害发生以及所针对的对象是不是不法侵害人应该预见，只是由于过于自信或者疏忽大意而没有预见到，从而错误实施防卫行为导致无辜的损害结果的发生。因此，假想防卫人是一种主观上过失的犯罪行为。但是，在某种场合下，由于客观条件限制，假想防卫人根本不可能预见到是否有不法侵害发生以及所针对的对象是不是不法侵害人而导致损害结果发生的，假想防卫人主观上不存在罪过，其行为是一种意外事件，不应承担任何刑事责任。

假想防卫过当是指本来不存在不法侵害，但行为人误认为存在而实施防卫行为，且这种行为对假想的侵害存在过当的场合。事实上假想防卫过当是假想防卫与防卫过当的一种竞合，行为人的行为既存在假想防卫，又存在防卫过当。对假想防卫过当的认定应区分不同情况予以处理：

第一种情况是行为人对假想防卫部分与过当的部分都存在过失，全案应以最后结果认定为过失犯罪。例如，甲从乙家门口经过，见乙家门口凉晒的衣服被风刮落地上，遂生善心，欲将衣服捡起重新晾好，恰逢主家乙回家，误认为甲为盗贼，持棍将欲击打甲之手臂，因后者躲避而误中头部而死，全案应直接以过失致人死亡罪定罪处罚。

第二种情况是假想防卫部分为过失，而行为人对防卫过当部分为间接故意，此时应以故意犯罪对行为人定罪处罚。

第三种情况是假想防卫部分与过当部分有一个属于意外事件，而行为人对另一个存在过失，则只以有过失部分认定过失犯罪。.

第四种情况是假想防卫部分与过当部分都属意外事件，全案应以意外事件认定。例如行为人为救少女而力斗歹徒，一便衣民警不知何故，未亮明身份就上前制止并抓住行为人手臂，行为人在体力不支情况下误认为该便衣民警系歹徒同伙，故而抽刀刺向民警，该民警恰好患有血友病并因此流血不止，直至死亡，则全案应以意外事件认定。

*河南省郑州市二七区人民检察院研究室主任［450015］

**河南省郑州市二七区人民检察院研究室［450015］