诽谤罪：解读与抉择

文◎李凤梅

诽谤罪：解读与抉择

文◎李凤梅*

作为宪法确立的公民基本权利之一，言论自由是保障民意畅达的重要途径。除刑法规范的失当言论之外，公民对自身观点的表达不受有罪追究。《刑法》第246条关于诽谤罪的规定，即是刑法在保障公民名誉权的同时，通过对禁止性言论的范围设定以保障公民最大程度地行使言论自由。然而，新近的司法实践［1］表明，政治权力的张扬使得诽谤罪成为公权力者打压言论自由的借口，《刑法》第246条尤其是该条第二款中的“但书”面临信任危机。对诽谤罪价值取向的选择及以此为语境作出构成解释，就显得尤其重要。

一、诽谤罪的价值取向

诽谤罪以规制越轨言论为已任，以保障公民的名誉权。一抑一扬之间，是言论自由权与名誉权两种私权的博弈与平衡。入罪门槛设置的高低，事涉诽谤罪在两权之间的权衡取舍，任何偏隅一方的作法都将严重损害另一方的利益。成立诽谤罪，必须符合“情节严重”的要求，在司法实践中，行为人捏造未曾发生的事实并予以散布的言论是否成罪，还要根据具体情况进行综合判断，包括动机、言论内容、手段、后果以及社会影响等非刚性因素，以此在刑法层面对言论自由与名誉权作出划分。社会容忍力的增强与观念的多元化发展，将直接降低言论的入罪可能。换言之，言论的自由度也就越大。

我国刑法目前并没有就侵犯公民言论自由的行为进行禁止性立法，而只是以对滥用言论自由行为的否定来表示对其他言论行为的容忍。诽谤罪的设立，是对公民言论自由的界限划定。“情节严重”的构成性规定与“告诉的才处理”的前提性规定，分别从实体与程序两个方面对诽谤罪的成罪可能进行了限制，体现了刑罚的谦抑精神，同时也体现了对公民言论限度的最大容忍。因此可以说，诽谤罪的设立，不仅在于保护公民的人格权益免受不法侵害，更在于以设定最低边界的方式，保障了言论的自由。将正常的举报行为诽谤化、一般的诽谤行为入罪化、以及将自诉案件公诉化无疑是对诽谤罪价值取向的误解与扭曲。

二、关于“社会秩序和国家利益”的法理分析

根据第246条第二款的规定，对于“严重危害社会秩序和国家利益”的诽谤类案件，检察机关有权提起公诉。对此，公安部于2009年3月公安部发文《关于严格依法办理侮辱诽谤案件的通知》，认为“严重危害社会秩序和国家利益”包括三种情况：(1)因侮辱、诽谤行为导致群体性事件，严重影响社会秩序的；(2)因侮辱、诽谤外交使节、来访的外国国家元首、政府首脑等人员，造成恶劣国际影响的；(3)因侮辱、诽谤行为给国家利益造成严重危害的其他情形。

很显然，举报地方官员不当行使职权、滥用职权或者不属于上述前两种情况。能否以第三种情况认定，就成为值得探讨的问题。国家利益是指维系国家生存与发展的根本性利益，较之于公民利益而言，国家利益是更为抽象、概括的保护法益。国家利益包括国家的主权、领土完整与安全等有形利益，也包括国家的声誉、形象等无形利益，狭义层面的国家利益有别于政党利益，也与由个人利益与集体利益有别。严重危害国家利益，应当是对国家的有形利益或者无形利益造成了严重的损害，单纯针对该国领域内某一个体的行为，不得以其对国家利益造成影响加以认定，除非该行为针对的是该个体为国家利益而为的正当公务行为。因而，对官员行为的举报即使属于有意诽谤，也只能在情节严重的情况下，由官员自身提起诉讼，公诉部门无权介入。贸然动用刑事资源，以危害国家利益为由，将自诉案件转化为公诉案件，并籍由公安、检察甚至法院等强权力量追究行为人刑事责任的，是私欲膨胀下公权力的滥用，是欠完善的政治体制对言论自由的侵害。具有公务人员身份的政府官员不具有刑法上的特别保护事由，相反，因具有公共影响与资源，官员尤其是其职务行为应受到更多的监督，在未对其正当公务行为进行有意诽谤的前提下，公民的举报行为不受非法限制。

三、“捏造事实”的规范认定

作为诽谤罪客观构成方面的核心要素，“捏造事实”要求行为人损害他人名誉的“事实”必须是无中生有、是虚假的。如果行为人对他人名誉的损害是建立在确已发生或仍处于持续状态的事实之上，无论情节如何严重，都不构成诽谤罪，此其一。其二，“捏造事实”仅限于对“事实”本身进行编造，是否有所评价，不影响犯罪的成立。一般而言，行为人在捏造事实的同时，都会或明示或隐晦地给出否定性判断，从第246条第一款关于诽谤罪的罪状描述来看，立法者显然无意于行为人的价值判断而只在意其捏造行为。这也是诽谤罪和关注于行为人的负面评价的侮辱罪的区别之一。在既包括了捏造行为又包括了评价行为的场合，应当以诽谤罪认定，原因在于：行为人在侮辱罪中所作出的否定性评价是建立在事实客观存在的基础之上的，而在捏造了事实并作出否定性评价的场合，“事实”本身并不存在，不符合侮辱罪的罪质要求；由于捏造的事实本身即有悖于主流规范，有损于受害人的名誉，所以，无论行为人是否进一步作出评价，都只会对“诽谤”的恶害性产生量的而非质的影响。

由于“捏造事实”是认定行为是否构成诽谤罪的重要依据，在进行罪与非罪的认定之前，必须先对行为人所散布事实的真伪性进行判定。如果所散布事实是关于受害人的一般违法行为的，审判部门只需在对辩明相关证据的基础上即可作出行为人是否有罪的判决，但如果所散布事实涉及到受害人可能构成刑事犯罪，如行为人通过网络发布关于受害人贪污、受贿等情况的，审判机关必须先对受害人的贪污、受贿事实是否存在、是否构成犯罪等情节进行认定，只有在行为人所散布事实的恶害性严重优越于真正事实的场合，才能以诽谤罪加以认定。目前通过经媒体曝光的案例中，公安机关、检察机关、审判机关在没有对所散布事实进行认定的情况下，拘留、逮捕当事人甚至宣判其构成诽谤罪的做法，显然有悖于程序正义及罪刑法定。

四、抉择：诽谤罪的存与废

如果说先前一系列公诉诽谤案的发生还只限于对官员公权私用的口诛笔伐层面的话，发生于2010年11月23日的王鹏跨省拘捕案则引发了诸多专家学者关于诽谤罪存废的激辩。以周光权教授为代表的主废者认为，诽谤罪本质上只是公民之间的人身关系侵权纠纷，因涉嫌诽谤罪刑拘公民、网友的事件，应在立法层面进行检讨才能杜绝其发生；建议将侮辱诽谤罪名从刑法中剔除，对该类案件应以民事纠纷论处，适用《侵权责任法》而非《刑法》，只有如此，才能从根子上杜绝诽谤罪成为警察或者官员压制公民的工具。［2］以韩玉胜教授为代表的主存者则认为，诽谤罪在各国立法中都是最基本的罪，中国制订诽谤罪的初衷也并非保护特权阶层，且在实践中，诽谤罪也确实起到了作用，如果取消诽谤罪而仅用民事赔偿的方式，就意味着诽谤不再受刑事追究，反而会助长侮辱诽谤现象的发生。［3］

是否废除诽谤罪，必须进行两个方面的考虑：一是诽谤罪的比较价值，二是将导致严重后果的诽谤行为作为民事侵权处理的妥当性。在新旧两部刑法中，诽谤罪都被规定在“侵犯公民的人身权利、民主权利罪”一章中，表明了刑法对捏造并散布虚假事实而损害他人人格与名誉的行为给予否定性评价与遣责的态度及行为人因实施此类行为而可能付出的代价。从这个意义上来说，诽谤罪有着更为重要的宣示价值。废除诽谤罪就必须承担在诽谤情节严重如导致受害人自杀、精神失常、名誉严重受损而无法正常工作与生活等情况下，无法对行为人进行刑法评价的后果，在侵占他人财物数额较大、暴力干涉他人婚姻自由等行为都有可能使行为人面临刑罚处罚的情况下，导致了受害人人身重大伤害情况下的诽谤行为却可以脱逸于刑罚，显属不当。至于得否以民事侵权关系来解决诽谤双方的矛盾，在一般诽谤的场合，似乎并无不可，但在导致了受害人自杀、精神失常等具有严重后果的诽谤的场合，民事救济中的赔礼道歉、赔偿损失等措施，在行为双方无法达成一致意见的情况下如何实现损失与补救之间的大致平衡，就颇成为问题，毕竟，人的生命与健康是无法以财物来计算的。

司法滥用不能成为指责立法的理由，诽谤程序的启动错误不能作为废除诽谤罪的依据。保留诽谤罪，就保留了公民获得有效的法律救济的可能及依法维权的正当权利。值得一提的是，对于认为诽谤罪应当“全自诉化”的观点，［4］本文也不敢苟同。因为，对于诽谤来访的外国使节、外国元首及政府首脑等而造成恶劣国际影响、以及其他因诽谤而严重损害了国家利益的行为，如果不由公诉机关提起诉讼，一般情况下，就无法实现对行为人的制裁，而无论从各国立法来看，还是从刑法的规制界限来看，此类行为都应受到刑事规制。

注释：

［1］如2010年转帖与跟帖涉及唐山市汉沽管理区主任田某而被涉嫌诽谤罪逮捕的河北唐山市汉沽管理区居民杨勇、杨坚强父子的河北“唐山帖案”、2009年举报镇党委书记而被以涉嫌诽谤罪逮捕的山东 “段磊案”、2007年山西稷山薛志敬等三人因匿名举报稷山县委书记而被以诽谤罪判处一年有期徒刑、2007年辽宁西丰一商人因无辜被通缉而编发短信给该县部分领导干部，被指影射县委书记并被以诽谤罪判刑、以及新近发生的甘肃王鹏举报官二代而被跨省刑拘等。

［2］《法学教授建议取消诽谤罪》，来源于http://news.163.com/10/1201/04/6MPST7VJ00014AED.html，2010 年12月1日登陆。

［3］《男子举报官员子女遭追捕案引发诽谤罪存废激辩》，来源于http://news.sina.com.cn/c/2010-12-03/071321575960.shtml，2010年12月3日登陆。

［4］《法律日报：遏止公权滥用，诽谤罪须自诉化》，来源于中国新闻网，2010年12月3日登陆。

*沈阳师范大学法学院副教授，硕士生导师，法学博士［110034］