非公身份经营行为与职务行为的界限辨析

文◎李 涛*

非公身份经营行为与职务行为的界限辨析

文◎李 涛*

根据案情及司法实践中对该类案件定性的分歧，本文从以下三个方面解答王某的行为定性问题。

一、本案中经济实体资产的性质

我们认为，本案中的经济实体为一不典型的民法中的营利性合伙，由兽医站、王某、邹某、陈某、张某和魏某组成。根据行为当时的《合伙企业法》及《民法通则》之相关规定，合伙人限于自然人。［1］但在本案中，既然各合伙人已经签订协议约定了分红和风险的承担办法，且该经济实体的盈利也确实多用于兽医站的开支，则兽医站在该营利性合伙中作为主要合伙人的地位不容否认。亦即，虽然缺乏法定的形式要件，但是基于案情中以往之事实和2006年修订后的《合伙企业法》，［2］无法抹煞兽医站作为主要合伙人的客观事实。

根据民法理论，合伙的人格、财产、利用、民事责任都相对独立于其合伙人。［3］所以，不能直接将该合伙的财产混同于兽医站这一事实上的合伙人之财产。加之兽医站自筹办公经费和职工工资的事实，该经济实体的资产不属于国有资产。

二、王某处理经济实体资产的行为与职务行为的区分

1997年《合伙企业法》第25条第1款规定：“各合伙人对执行合伙企业事务享有同等的权利，可以由全体合伙人共同执行合伙企业事务，也可以由合伙企业协议约定或者全体合伙人决定，委托一名或者数名合伙人执行合伙企业事务”。根据本案所述，可以认定王某一直作为该合伙的执行人而负责合伙的事务。而且，从所有权与经营权分离的角度而言，王某在执行合伙的事务过程中，不仅代表了其个人的合伙份额，也同时代表了兽医站的份额。该经济实体以往的经营及受益分配情况也证明了此点。

在事实的变化使得该合伙企业的盈利目的不可能继续实现因而决定其已经无法生存的情况下，王某提请该合伙最大份额合伙人（兽医站）的财产拥有者乡政府来处理资产。在其拒绝答复之后，王某如同往常一样，以合伙执行人的身份对合伙企业财产进行处理。王某之行为在民法上无可厚非。在此有过错的为乡政府而非王某。而且，就结果而言，处理资产所得款项都被用于兽医站偿还债务、购买办公用品及职工家属治病等开支，与前述兽医站办公经费、职工工资自行负责相吻合，也并不违背兽医站的利益。惟一存在疑问的是，在资产处理过程中，由于买受方为王某和在兽医站帮忙的刘某，是否存在故意低估资产价格从而侵犯兽医站及其他合伙人利益的情况。从现有事实分析，其盖然性较低，因为如果出现此情况，其他合伙人恐怕不会坐视自己的利益受侵犯。

由于该经济实体为营利性合伙，考虑到合伙对于其合伙人的相对独立性，王某在此前处理该经济实体事务的行为也不宜认定为职务行为，而应当定性为执行合伙事务的经营行为。

举凡职务行为，都是指与职务有紧密联系的国家公共事务之管理行为。就王某本身而言，由于其在退休前具有国家工作人员身份，所以其职务行为应当指公务行为。从《刑法》第94条的规定以及2000年4月29日全国人大常委会通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》可以得知，依照法律从事公务为国家工作人员特殊身份认定的核心特征。此处的“依照法律”中之“法律”显然系就广义的法律而非狭义的法律。依照法律实质上意为依法，即行为人的任用、地位、职务、公务行为等具有法律上的依据。“从事公务”，则是指从事国家机关、公共机构或者其他法定的公共团体的事务。公务关系到多数人或者不特定人的利益，由此，仅与特定个别人或者少数人相关的事务并非公务；公务是国家机关或者其他法定的公共机构或者公共团体（如国有企业、事业单位、人民团体等）组织或者安排的事务，显然，公民自发从事的公益性活动，也非公务；公务不必是权力关系的事务，因而其与劳务并非对立之概念，虽然它一般表现为裁量性、判断性、决定性的事务，但也不应将机械性、体力性的活动一概排除在公务之外。而在国家工作人员的认定上，考虑法律的规定，应当认为主张犯罪主体是否为国家工作人员端赖于其是否从事公务，而非其是否具备国家工作人员资格身份的公务论（职责论）的观点，较诸声称国家工作人员取决于其是否具备国家工作人员之资格身份的身份论，更为合理。［4］

王某退休之前，当然具有国家工作人员身份。虽如此，但他当时对于该经济实体的经营行为，显然也与公务活动的本质不符合，因为其只是为了兽医站及包括他在内的其他五名个人合伙人的经济利益进行的经营行为。该合伙的经营行为并不具备针对多数人或者不特定人的公共事务进行管理这一公务行为的特性。在王某退休之后，已经丧失国家工作人员身份，其处理该经济实体资产，将其房屋及相连土地出售之行为，也仍然与之前处理该经济体资产的行为性质相同，为合伙范围内的经营管理行为，而与公务无关。

可见，无论在王某退休前还是在其退休后，其以合伙执行人身份针对合伙的生产、经营进行管理的行为，都为合伙范围内的营利性活动的有机组成部分，而非针对公共事务进行管理的公务活动。所以，王某退休之后，变卖经济实体资产的行为不能理解为职务行为的延续，因为先前针对该经济实体的一系列行为本就不属于职务行为，“职务行为的延续”无从谈起。

三、王某的行为处断

从上面对于国家工作人员和公务的认定之论述，可知是否具有国家工作人员的身份，取决于行为人是否从事公务行为而非其是否具备国家工作人员的身份或者资格。在本案中，王某退休后，一方面已经丧失了国家工作人员的身份，另一方面其处理经济实体资产行为属于民法上的对于合伙企业的处理之民事行为，而不属于法律规定的公务类型中的任何一种。所以，其行为并非从事公务。由此，可以断定王某退休后变卖经济实体资产的行为在主体上不符合国家工作人员之身份。故其行为自然也无法认定为贪污罪，须知贪污罪是天然与公务行为相关联的职务腐败行为。

或许根据《刑法》第382条第2款“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论”之规定，会产生王某的行为成立贪污罪之主张。但是，基于上述第一个问题之分析，该经济实体之资产并非国有资产，所以王某等人开办合伙之行为无由成立基于国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团队委托管理、经营国有财产之行为。

依照上面的分析，王某等人处理经济实体资产之行为，具备民法上的依据，并不违法。在处理完资产之后，由于兽医站已经解散而且不复存在，所以王某等人应当按照出资份额将兽医站的应得财产份额转给其财产所有人乡政府所有。否则，就侵犯了乡政府的财产所有权，构成民法上的侵权行为，与乡政府发生侵权之债务关系。而在本案中，王某等人并没有如此操作，而是将处理之后的包括乡政府份额在内的资产全部瓜分完毕，所以乡政府可以就其行为向法院提起侵权之诉，要求返还（兽医站）应得份额。

此外，考虑到先前兽医站办公经费、职工工资由兽医站自行负责的情况，假如兽医站解散之前尚存在拖欠职工工资或者医疗费用等问题，则其问题的解决也有赖于该部分资产，所以相关的职工可以以利益相关的第三人的身份参加该民事诉讼。

注释：

［1］《民法通则》第30条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”；《民法通则》第51条规定：“企业之间或者企业、事业单位之间联营，组成新的经济实体，独立承担民事责任、具备法人条件的，经主管机关核准登记，取得法人资格”；1997年《合伙企业法》第9条规定：“合伙人应当为具有完全民事行为能力的人”。可见，依照当时法律，只有公民之间才成立合伙，单位之间为联营，至于公民与单位之间的联合并未进行规定。

［2］《合伙企业法》于2006年进行修订，自2007年6月1日开始施行，其第2条第1款规定：“本法所称合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业”。从该规定出发，合伙人不存在自然性质上的限制。所以，自然人和单位之间也可以成立合伙。

［3］魏振瀛主编：《民法》（第二版），北京大学出版社2006年版，第105页。

［4］张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第129－130页。

*烟台大学法学院讲师，法学博士［264003］