比较分析交付主义模式下买卖合同风险转移制度的确立

郭晓梅

（黑龙江司法警官职业学院 黑龙江 哈尔滨 150060)

一、风险转移制度的前提——标的物特定化

标的物特定化是风险转移制度的前提。标的物特定化是指将可处于交货状态的标的物无条件地划拨于合同项下的行为①。根据《联合国国际货物销售合同公约》的规定，标的物特定化的形式可以包括：在货物上加标记、装运单据、向买方发出通知或其它方式清楚地注明有关合同等。标的物特定化的意义在于将标的物与相关的买卖合同相联系，厘清不同当事人所承担的风险范围，既有助于防止出卖人将自己灭失、毁损的货物转嫁于买受人；又有助于买受人及时履行受领义务，防止风险发生。标的物特定化作为风险转移制度的前提条件，在现代大宗货物集装箱运输的背景下，更是有着非常重要的意义。

二、风险相关问题分析

1.风险的内涵界定

买卖合同标的物风险风险分配问题，在合同法中具有非常重要的意义，“买卖法的目的就在于把基于合同关系所产生的各种损失的风险在当事人之间适当的分配”，因此只有明确买卖合同风险的范围，才能进一步探讨如何在当事人之间合理的分配这些风险。

2.价金风险说

价金风险说是大陆法系的传统认识，是指当由于不可归责于当事人的事由导致标的物毁损灭失，出卖人因客观不能无法履行合同义务（基于法律规定而免除交付义务），此时买受人是否仍需要支付价金；亦即买卖合同中的风险负担，只考察标的物在毁损灭失时对买受人支付价金义务所产生的影响。

3.综合构成说

英美法系学者对于买卖合同中风险的范围界定要更加宽泛，认为“因不可归责于当事人的标的物毁损、灭失的风险，应当包括支付价金的风险、标的物毁损灭失的风险、以及合同履行利益和期待利益丧失的风险。”

三、风险转移制度分析

（一）合同成立主义

现在依然采用此理论的国家爱主要有法国、瑞士、荷兰、西班牙等国家。成立主义的主要内容是：标的物灭失、损毁的风险自合同成立之时由卖方转移买方，当事人另有约定除外。也有学者认为，法国应属于所有权转移主义的立法国家，因为法国买卖合同成立即发生所有权转移的效力。

（二）所有权转移主义

所有权转移理论产生于19世纪，所有权转移主义认为标的物灭失、毁损的风险随标的物所有权转移的而转移，当事人另有约定的除外。现行立法采用这一模式的国家主要有英国、日本等，我国香港特别行政区受到英国立法的影响，也采用这一模式。

（三）标的物交付主义

标的物交付主义指买卖合同标的物风险转移的时间为标的物占有移转的时间为标准。该学说将风险移转与所有权移转相分离，不论所有权是否发生转移，标的物毁损灭失所导致的损失总是有实际占有人承担。②

四、交付主义的确立——笔者的观点

（一）风险转移的实质分析

风险转移制度的实质是标的物毁损灭失风险由可能变为现实的损失时，合同双方当事人由谁来承担的问题。实质上就是风险合理分配的问题。买卖法的核心在于如何在当事人之间合理分配基于合同关系所产生的各种损失的风险。基于意思自治原则，各国合同法都允许当事人对买卖合同风险转移的时间自己进行约定。建立风险转移制度的意义就在于在双方当事人未对该事项做出明确的约定时，可以适用法律规定来定纷止争，合理的在双方当事人之间分配风险。③

（二）立法模式评价

1合同成立主义

合同成立主义主要存在于罗马法，考量当时的历史情况，其存在有一定的合理性。首先，合同成立主义建立在当事人双方意思自治的基础上，在当时有利于鼓励并实现当事人的意思自治。其次，合同成立主义使得交易的程序简单，在商品流通尚不发达的古罗马，有利于促进商品的流通。但是，合同成立主义的弊端也是显而易见的。首先，合同成立主义侧重于保护出卖人的利益，对买受人很不公平。其次，合同成立主义不利于保护交易安全。合同只是买受人和出卖人之间的双方合意，在无公示的情况下第三人无从知晓。因此出卖人可以再未交付时将标的物转卖而无需承担任何风险，在标的物毁损灭失时又可向数个买受人诉求价金。合同成立主义是适应当时历史时代的产物，但是随着商品流通的发展、交易安全的重要性凸显、合同制度日趋复杂化，合同成立主义早已退出历史舞台。

2所有权主义

（1）合理性分析。首先，所有权主义的基础理论是古罗马法谚“天灾由所有人负担”，把所有权主义放在它产生的历史背景下来考量，所有权主义确有存在的合理性。所有权主义产生于十九世纪，当时法律更注重保护私人的财产权不受侵犯，更关注物在静止状态下所有人所享有的占有、使用权能。

其次，支持所有权转移主义的学者认为，所有权是物权中最完整的物权，包含完整的占有、使用、收益、处分的物权全能，所有权人享有所有权所带来的利益，就应当承担相应的责任和风险，这样分配风险符合权利义务对等的原则。

最后，买卖合同是以转移财产所有权为目的的，因此，买卖合同中标的物给当事人带来的风险和利益产生的基础是所有权，标的物因不可归责于当事人的事由而毁损、灭失是所有权转移的法律后果，是从属于所有权的，当标的物的所有权因买卖合同发生转移时，风险自然也应随之转移。

（2）弊端分析。首先，所有权主义是把买卖合同中标的物的风险转移放在物权的框架下解决，混淆所有权制度和风险转移制度的根本目标。其次，由于物权变动模式的复杂性，所有权转移的时间确定也是比较复杂的。最后，所有权主义无法解决各种新型的交易形式中标的物的风险转移。如在保留所有权的买卖合同中，所有权未发生移转而标的物的实际占有已经发生移转，这种情况下再由所有权人来承担风险显然是不公平的，因为实际控制人实际上享有了所有权占有、使用、收益和处分的完整权能，理应由实际占有人来承担风险。

3标的物交付主义

首先，标的物交付主义最大的合理之处在于它体现了“谁占有标的物，谁就有最大的方便去维护标的物的安全，防止损害发生”。 交付主义更有利于节约社会成本，激励实际占有人在损害发生前及时预防风险和损害发生后尽力减少损失、防止损失扩大。其次，符合风险与利益相一致的基本法理。标的物的实际占有人实际上享有基于占有财产而产生的利益，因此理应由实际控制人来承担标的物毁损灭失的风险。

其次，风险转移的时点易于确定，有利于维护交易安全，避免不必要的纠纷。首先，在所有权与实际占有同时移转的交易中，所有权人和实际占有人同一，交付标的物的时间即为风险转移的时点。其次在所有权移转和实际交付相分离的交易中，相较于物权变动在法律上规定的复杂性，交付只是实际发生的一个动作，简单明确。当可能性的风险发生，产生实际上的损害时，标的处在何人的实际控制之中是显而易见的。

综上所述，交付主义相较于所有权主义和合同成立主义，更有利于在当事人之间划定风险转移的时点，合理的分配风险发生所导致的损害。正如施米托夫先生所说的，“交货的标准可能不适用于解决非特定物和未经确认的货物的风险转移中所产生的特殊问题”，但是“从交货作为统一的总标准来看优点显然是主要的。从整体上看，这个标准使风险转移明确地从属于买卖合同履行中极易分辨的事项……，是从根本上避免冲突发生的解决方法。”

注释：

①吴志忠著：《买卖合同法研究》，武汉大学出版社，2007年版，第137页

②江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社，2007年版，第672页

③王轶：《论买卖合同标的物毁损、灭失的风险转移》载于北京科技大学学报（社会科学版）1999年12月第十五卷第四期，第63页