浅议“活法”理论及其延伸

孙媛媛

一、活法理论产生背景及涵义

“活法”理论最初是由自由法学派创始人及主要代表人埃利希提出的,该理论提出是在19世纪末,西方资本主义进入垄断时期,资本主义内部产生了一系列经济危机,国家由以前的自由放任政策转向了对经济采取了积极的干预。此时伴随着经济的发展也产生大量的社会问题,比如像保险、失业等等,面对这一系列社会问题,自然法理论醉心于应然和理想,停留在理论层面,不能很好地解决实际问题,而分析实证法学派停留在法律制度、结构要素的分析,主张价值中立,忽视社会效果,也不能很好地解决这些实际问题。于是在此时迫切需要一种新的角度来看待定义法律以解决这些问题,埃利希的活法理论也是在此推动下应运而生。

那么埃利希的活法理论都有哪些内容呢?我主要从以下两个方面进行阐述:

首先,活法理论是从社会的角度来看待法律。埃利希指出“法发展的中心不在立法、不在法学、也不在司法判决,而在社会本身”。①“法作为社会性团体的组织的一种内部秩序,法的内容必须由这些社会团体的构造和实施其经济事业的方法所决定。因此,社会与经济的所有变迁,也引起法的变迁,改变社会和经济生活的法律基础的同时而不带来法律上的相应变化是不可能的”②活法理论选取了社会角度来定义法,即从法的社会本质、法产生的社会效果以及以社会为价值取向来定义法,一方面活法理论将法视为一种社会事实,是社会团体和社会生活演变的一部分,具有社会事实所具备的要素,同时作为一种社会事实,不可避免地要与其他的社会要素发生联系,由社会的发展程度以及社会的构造所决定。另一方面活法理论认为法既是社会的一部分,但法也具有相对独立的作用,即它起着维护和调整社会秩序的作用,而法的这种调整和维护秩序的作用,应以社会为价值取向,以及依法实施所产生的社会效果为评判标准。同时也可以看出,活法理论对法的定义扩大了法的外延以及对传统的法的定义构成了一定的挑战。

其次,活法理论主张法的多元化。埃利希认为,在现代,国家制定和执行的法律——法律条文仅仅是法律中很小的一部分。③而对社会起着巨大调控作用的是活法,因此活法是法的基本形式。同时埃利希指出,活法是日常生活中通常为各种社会团体的成员认可的并在实际上支配成员之行动的规范。表现为各种各样的判例、习惯和民间的契据文书。由此可以看出,由于活法理论选取了从社会的角度来定义法律,所以从社会效果来看,只要起到维护社会秩序作用的规则,那么它都可以称为“法”。这与传统的法学定义存在着很大的不同,一方面法律定义视角发生了转变,因为传统法的定义是以国家与法的关系定义的,而活法理论是从社会视角进行定义法的。另一方面由于视角的转换,法范畴的外延也拓宽了,即由仅仅指国家制定的法拓展到不仅包括制定法还包括一些习惯、民间契约等一些类法规范。由此可以看出,活法理论较之传统的法学理论仅限于制定法体系封闭的研究更加开放、包容和动态。

活法理论提供了一种新的视角,也带给我们很多的价值与借鉴意义。以下的部分我将对活法理论的做一下延伸,即谈一谈活法理论对于我国的借鉴意义。

二、活法理论对我国的借鉴意义

在我国现阶段,会出现以下现象,一种现象是:大量的国家制度虽然已经建立,但是却得不到很好地执行;另一种现象是:在中国社会的一些农村地区,在没有完全接受法制的状态下,依然按照本地传统和习惯行事。即费孝通先生在《乡土中国》中描绘的“熟人”社会。这两种现象正好与社会法学派提出的“活法理论”相契合。 其中我国广大乡村地区,人与人之间彼此熟识,在本地区内部会保留一些共同认可的传统的习惯与规则,这些传统和习惯维持着本地区的秩序,而且在这种乡土社会中,传统的重要性比现代的重要性更甚,④所以这些规则与习惯就是本地区的“活法”。同时由于我国正处在社会转型以及法制现代化发展过程中,大量借鉴了西方的政治与法律制度,有时西方的制度与我国传统文化会发生了一定的冲突,这样国家的制定法在一定领域和地域上与传统的类法规范相悖,于是就会产生大量制定法失效的情形。根据以上的现象与活法理论,我们应该看到法的形式不仅局限于国家的制定法,国家制定的法律只是生活中的一部分而已,在国家制定法之外还存在着大量的类法规范,它们也在发挥着维护着社会秩序的作用,它们具有根植于社区生活的合理性,合乎地区的生活逻辑,为人们更多带来的是益处。所以在进行法制现代化的过程中,我国在对西方的制度进行借鉴的同时,不要忽视对本土资源的利用。同时我们不应仅仅只关注国家的制定法,还应该对我国的传统与习惯加以考虑。在移植西方法律制度或是制定一项法律时,要考虑到它在我国语境或环境下是否适用,以及要对与之相关的人们长久以来形成的习惯和传统等类法规范加以考虑,注意国家的制定法与类法规范之间的关系,确定而二者在地域与领域上的适用范围以及注意二者的衔接,使二者互相结合以及互相协调发展,这样才能加快我国社会法制现代化的进程。

综上所述,活法理论在我国有着很重要的借鉴意义。所以我们应该重视它的研究,把它与一些实践中的具体问题相结合进行研究,这样才能推进法律不断的发展。