从消费者权益保护的角度看格式条款

何 曦

一、格式条款的特征及意义

首先,从预先拟定重复使用而言,格式条款的适用有利于提高交易活动的效率,节约缔约的时间和费用。《合同法》39条特别强调“重复使用”的特点,对此,有学者认为“重复使用”并非格式条款的本质特征。因为有的格式条款仅使用一次。若以“重复使用”为要件,消费者在证明某条款为格式条款时则需证明该条款被重复使用,这显然是对消费者不利的。

其次,从适用于不特定的相对人而言,使用格式条款的一方往往在经济上占优势或者具有垄断地位且其从事的行业中有大量消费者,从而使用预先拟定的合同条款来节约成本,获取利益。若仅仅针对某个当事人,则没有预先拟定的需要。再者,从内容是定型的而言,即格式条款的内容具有稳定性,订立合同的相对人只能全部统一或拒绝,并不能进行协商修改。即只能表示“takeitorleaveit”。

最后,从附从性而言,尽管双方是平等的法律主体,但是由于经济力量的悬殊,消费者处于弱势地位。其意思表示不能与内心真意一致,只能附从于格式条款拟定人的意思。

二、格式条款对消费者侵害的成因

格式条款对消费者权益的侵害更多的体现在消费者合同中。格式条款之所以能够对消费者权益构成威胁在于经营者与消费者悬殊的实力差距。目前,大部分学者从合同当事人交涉机会和交涉能力不平衡的角度来分析格式条款存在缺陷及其对消费者构成侵害的原因。

交涉机会是指消费者在订立合同过程中没有足够的时间了解并参与制定格式条款。①消费者交涉机会的欠缺主要有以下几种情况:

第一,尽管经营者已经向消费者告知格式条款的内容,但由于时间紧迫,消费者来不及交涉。这种情况,笔者认为,从经济学的角度,消费者考虑的是机会成本问题。比如说,甲因为儿子半夜突然发高烧,马上开车送儿子去医院。刚把车停在医院停车场,停车场管理人员便告知甲,若车受损或丢失,医院概不负责。这时,甲若不同意并进行交涉,或者另寻停车场,儿子的生命就会有危险。这种情况下,甲便只有同意该格式条款。

第二,经营者在合同订立后才告知消费者格式条款的内容。如经营者故意将重要的格式条款内容用小字印刷或者印在合同背面。

第三,格式条款的内容根本就为曾出示给消费者。其权益关系由其他规章,或者事先订好的办法决定。

需要说明的是,第一种情况,如果经营者事先并没有相关的告示,而刚巧遇到消费者处于紧急的情况便趁机与其订立包含格式条款内容的合同的,应该属于趁人之危。第二种情况则有明显不合理的地方,因为我国《合同法》第39条规定,采用格式条款订立合同的,应“采取合理方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款加以说明”。经营者没有履行提醒消费者注意的义务。

交涉能力是指消费者承诺的内容对于企业具有的经济影响的意义,从而引发其交涉合同内容的兴趣。②虽然当事人双方经济资本差距很大,但如果弱的一方提供的合同条件能够给强的一方带来客观的经济利益,引起其订约的意愿,同样能实现交涉能力的平衡。但往往是,作为独立个体的消费者面对强大的商家是很难引起其交涉合同内容的兴趣的。

另外交涉能力还与交涉技巧和获得相关信息上的差异有关。相对于经营者,消费者往往无法了解法律基本条款的规定,另外消费者也不可能专业于每个消费领域,其在格式合同的订立过程中常常处于被动地位。

三、关于格式条款具体运用的几点建议

首先在立法方面,我国《合同法》应该在某些新型的特殊合同如上门推销,分期买卖以及涉及大宗财产转移的合同中确立类似“强行执行程序”和“后悔权”规定。前者强调消费者必须经过一定时间的考虑才能做出承诺;后者强调消费者在缔约后一定时间内可以无条件“反悔”撤销合同。如瑞典在其《远距离合同法》中规定电视购物,邮购和网上购物等远距离购物过程中,消费者享有14天的“后悔权”。在这期间,消费者可以任意换货或退款。在日本的相关法律中也有类似的规定,只是名称不一样,叫做“冷却期”。另外,应在立法上规定格式条款消费者提前审阅的期间。这样可以给予消费者较多的时间思考,以决定是否接受该合同,从而增加消费者的交涉机会。这方面也有相关的立法例可供我们借鉴,如台湾地区《消保法实施细则》第11条规定,企业经营者与消费者订立定型化契约前,应有30日以内之合理期限,供消费者审阅全部条款内容。违反前项规定者,该条款不构成契约之内容。但消费者得主张该条款仍构成契约之内容。③其次应该加强对于格式条款的审查。如德国法律便规定,当事人必须把其拟定的格式条款报送相关行政部门审批后才能使用。在我国,工商局和消费者协会可以联合对格式条款进行审查。可具体规定工商局对合同审查的相关程序,强化对格式条款的审查。消费者协会亦可以组织相关专业人士成立格式条款审查委员会,对消费者合同中存在的格式条款进行调查。并将调查结果报送工商局作为其工作的参考,此外可将调查内容向大众公布,以提高消费者自我保护的意识。