“小产权房”的法律规制

庞文青

一、“小产权房”的概念,现状和产生原因

(一)“小产权房”的概念

“小产权房”是指在农村集体土地上,由享有该土地所有权的乡(镇)政府或村委会单独开发或联合房地产开发企业联合开发建设,并由乡(镇)政府或村委会制作房屋权属证书的房屋。这种房屋权属证书没有房管部门盖章,仅有乡(镇)政府或村委会的盖章以证明其权属,故也称之为“乡产权”。

(二)“小产权房”的发展与现状

“小产权房”的产生:“其前身是一些村民自建房出租或少量出售,以此维持生计”。①但情况慢慢发生了变化,就北京的情况而言,“早在1994年,香堂村就已经开始出售200平方米大小的村建别墅,售价仅为5万元一套,”。②从这时起,村民部分自建房的性质开始改变,村集体在土地增值开发上的自利意识已经萌芽。近年来,“小产权房”已经形成了一定规模。如北京的青龙头村别墅,“直到2005年之前,村里人和镇政府都没有看出青龙湖水库能给村子带来什么好处”,而2007年3月拆除时已建有85栋别墅。目前全国“小产权房”的开发规模到底有多大,还没有一个准确的统计数据,但据中大恒基2007年春节后出具的一份统计报告显示,目前北京400余个在售楼盘中,小产权楼盘约占市场总量的18%,即北京约有小产权楼盘72个。③另据2005年12月31日石家庄通报的房地产开发建设专项检查中发现的违规情况,可以看出,石家庄“小产权房”的开发规模之可观,粗略统计,当时通报项目的总体规模就达到了近百万平米。要知道,石家庄现在每年的商品房销售面积也不过两三百万平方米。由此可见“小产权房”的全国形势,其影响已引起政府及社会各层地关注。

(三)“小产权房”产生的原因

我国有《土地管理法》及其实施条例、《城乡规划法》等法律、法规,对土地资源的使用进行严格的界定,特别是对农村集体土地用途管制。我国目前对土地和户籍实行城乡二元制。城市国有土地只有经过合法程序后方能建造商品房上市流转,并由国家房管部门颁发房产证。而农村集体土地只有经国家征地,土地性质变为国有后才可以用于房地产的开发,然后进行上市流转。这种二元结构的土地制度,是“小产权房”问题的根源。国有土地和集体土地的二元式划分,导致了土地一级市场被国家垄断,造成二者事实上的不平等。一方面,农民在征地中获得的补偿与市场价值相差太大,就自主建房出售;另一方面,现在城市房价太高,城镇的中下层的老百姓的收入不足以购买房屋,只能另找门路。由于农村房屋便宜,于是很多城镇居民购买。这就是“小产权房”产生的原因。有人认为这也反映了集体土地积极争取与国有土地平等的一个权利诉求。④但是,这种供需关系是不受国家法律保护的。国务院多次发文禁止城镇居民购买农村房屋。

二、“小产权房”合法化的理由

著名的福利经济学家、诺贝尔经济学奖获得者阿马蒂亚·森对第三世界国家经济、社会发展状况的研究表明:政治自由和社会机会都是平等的内涵,权利的不平等才是真的不平等,贫困在很大程度上来自于能力的剥夺。⑤以阿马蒂亚·森的理论来分析“小产权房”现象,其实质上是农民群体的权利平等对待与保护的问题。

第一,农民财产权与人身权未受到平等的保护。按照现行《土地管理法》和《房地产管理法》的规定,城市及城市郊区的土地属于国家所有,农村的土地属于村民集体所有,村民对土地只有使用权,即承包经营权,无所有权。农村集体所有的土地如果用于商品房建设,必须通过征地,将土地转为国有后,再通过拍卖、招标等手段,将附期限的“国有”土地使用权转让给开发商,这样开发商才可以在原属于农村集体所有,现属于国有的土地上进行商品房开发。事实上,政府往往以很低的价格从农民手中强制征收土地,然后以几十倍甚至几百倍的价格卖给开发商,从中获得巨额利益。可以看出:农村集体土地的所有权被严重地限制了,农村集体只有土地的农业使用权,及由此产生的收益权。

这种体制使得农村集体土地所有权中最核心的处分权和收益权被公权所剥夺,不能有效地保护农民的土地权益。“小产权房”是农民对这种体制的一种反抗,是用来实现自己的土地权益的一种方式。但为了维护这种农村集体所有的体制,国家有关部门多次发布通知反复重申农民在宅基地上所建的房屋不得向城镇居民出售。在现行的土地制度中农民始终处于被动的地位,而地方政府在征地中则处于主动地位,同时由于其握有强大的政治资源,因此地方政府完全掌握了土地的主宰权,这是近年来层出不穷的因征地而侵犯农民权益事件之所以发生的制度性根源。

第二,共产党作为工农联盟的代表,作为执政党,主导的立法应该维护农民的正当利益。我们党作为农民利益的代表,在农民的支持下成为执政党后,要维护好支持者的正当利益。“小产权房”属于农民的正当的利益,其存在是合理的。⑥我国现处于改革阶段,“小产权房”作为一个新生事物,只要它有利于发展社会主义社会生产力,有利于提高我们国家的综合国力,有利于提高人民的生活水平,我们就要肯定它。另外我们党要始终代表中国最广大人民的根本利益,“小产权房”的合法化关系到8亿农民的切身利益,作为执政党要代表和维护这8亿农民的权益。

综上所述,在有关“小产权房”的立法方面没有平等地对待农民的权益,无论是从法的自身价值看还是从法作为统治阶级的工具,确认、保护和发展对统治阶级有利的社会关系和社会秩序方面来说都是矛盾的。因此,有关土地的立法不合法的精神以及统治阶级的利益,要重新明确确立农民的土地所有权,承认“小产权房”合法地位。

三、“小产权房”合法化的意义

“小产权房”合法化对于经济社会发展和提高城乡人民生活水平有着积极的意义从实践层面上看,“小产权房”合法化将给城乡居民和社会发展带来一系列积极的效果。首先,能增加土地供应渠道,降低房地产成本,使更多的城乡居民能够买得起房。其次,通过农村“小产权房”的商品化,居住的集中化,提高农民的收入。“小产权房”的交易,客观上必然导致城镇居民的资金流向农村人口。这部分资金对于促进农业发展、增加农民收入,以及农民进城都将起到积极的作用。再次,有利于打破城乡界限,促进城乡统筹发展,形成城乡经济一体化。现在的很多城中村和城郊的很多发达地段都随着经济的发展,城区的扩张,已经城市化了。但是国家还是不允许这些地段的“小产权房”存在。如果允许这些房屋商品化,则能拉动城乡经济发展,提高居民的收入也能完成对城中村的整改。还有,通过农村“小产权房”的商品化,能够打破特定国家对土地使用权供应的垄断,形成竞争,减少腐败。长期以来,地方政府享有垄断性质的土地出让权,用地者没有选择权,需要土地只能从政府处买。而从土地规划、审批、拍卖都是政府一手包办,信息不公开,政府自己监督自己,这就让贪官利用权力进行寻租谋取私利有了基础,从而滋生腐败。中国最高人民检察院反贪污贿赂总局局长王建明一语中的:“高垄断行业成为贪污贿赂犯罪高发区。”要减少或防止这种腐败,最好的办法就是打破垄断,开拓更为广泛的土地使用权供应渠道。“小产权房”现象为此作出了大胆的实践。试想,如果明确了农村集体土地所有权,允许农村宅基地进入土地市场,有了更多的土地供应渠道,这样就能遏制政府的权力寻租行为,减少腐败。

四、“小产权房”的法律规制

综合以上对小产权房现象的考察和相关制度成因的反思,本文认为,在二元结构的土地法律制度框架下,国家实际上是通过单一制,垄断了农地所有权的交易市场,剥夺了农地所有权主体对农地的最终处分权,变相地夺取了农民集体和农民的财产。要改变这种状况,就要构建与市场经济发展相适应的土地法律制度。

(一)明确国家权力介入农村土地市场化运作的权限

通过立法的形式明确国家公权力在农村土地市场化运作中的权限。国家权力只能在土地整体利用规划的审批、监督和对违反土地利用规划行为的处罚和税收上,国家非公共利益使用农村土地,应当向农村集体购买。这样也能够农村集体的经济实力,为农村的建设打下经济基础。

(二)明确农民土地所有权,维护“小产权房”的合法地位

通过立法明确农民土地所有权人的法律地位。这种法律地位包括它的权利及义务。农村的土地依照《土地管理法》划分为三部分:耕地,建设用地和未利用地。土地除了具有物权方面的财产性之外,还具有资源性,耕地的保护涉及到国家的粮食安全。《土地管理法》也规定了严格的耕地保护制度,严格控制耕地转为建设用地。占用耕地的“小产权房”违反《土地规划法》和《土地管理法》,不能合法,必须拆除。但是利用建设用地和未利用地建的“小产权房”是否合法,笔者分为宅基地上建的“小产权房”和除了宅基地部分的非耕地上建的“小产权房”两部分来论证。

1.宅基地上的“小产权房”是合法的。它的交易虽然没有国家颁发的房产证,但是有购房合同证明房产的权属。依照我国《宪法》,农村集体拥有除由法律规定属于国家所有以外的农村土地的所有权,国家为了公共利益可以征收,任何组织或者个人不得侵占买卖或者以其他形式非法转让土地,但土地的使用权可以依法转让。《土地管理法》的第十、十一条也明确农村土地的所有权并用登记来确认所有权,依法用于非农业建设的土地也由县级以上的政府登记、核发证书,确认建设用地的使用权(不是所有权)。但是土地法规定农村村民只能一户一宅,其它的建设用地不能用来建住宅。依照这些规定,农村宅基地上建的“小产权房”所有权限是明确的。依照《物权法》的立法精神,应当允许交易,对财产权实现平等的保护。

2.非耕地上除了宅基地部分建的“小产权房”因为违反了“一户一宅”的规定,按目前的法律是违法的。但应当通过修订《土地管理法》等法律对“小产权房”的权属和流转作出肯定性的规定。2005年6月23日,广东颁布《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》规定,从2005年10月1日起,广东农村集体建设用地可以上市流转,但是通过出让、转让和出租方式取得的集体建设用地不得用于商品房地产开发建设和住宅建设。2006年10月份,石家庄市也对《城市房屋权属登记管理条例》进行修订并实施,并规定:居住在“城中村”集体土地上的村民,首次可办理房产证,并可进行抵押贷款。从市区内挑选出两个村进行“村证”转“市证”试点。2008年11月国土资源部在《关于认真学习贯彻党的十七届三中全会精神的通知》中强调,要加强农村集体建设用地流转管理,规范集体建设用地入市行为,但农村集体土地不得建设商品住宅。2008年12月31日《中共中央国务院关于2009年促进农业稳定发展农民持续增收的若干意见》要求建立健全土地承包经营权流转场,稳定农村土地承包关系,强化对土地承包经营权的物权保护,做好集体土地所有权确权登记颁证工作,稳步开展土地承包经营权登记试点,把承包地块的面积、空间位置和权属证书落实到农户。2009年3月国土资源部出台的《国土资源部关于促进农业稳定发展农民持续增收推动城乡统筹发展的若干意见》强调,加快农村土地确权登记,规范集体建设用地流转,逐步建立城乡统一的建设用地市场。通过这些政策,可以看出国家正在一步一步地开放农村土地市场,正在朝打破“二元土地制度”努力,但是,国家依然限制农村土地进入房地产市场,国土资源部在近年来的文件中还是明文规定:农村集体土地不得建设商品住宅。“小产权房”的地位仍得不到国家的承认,仍然没能合法地进入房地产市场。国家这样做得理由有二点:“1.中国地少人多,应实行最严格的土地管理制度。2.农村社会保障体系尚未建立,农民一户只有一处宅基地,失地农民丧失基本生存条件,将影响社会稳定”。⑦笔者认为不能够因为存在这样的问题就限制农民行使其土地财产权,中央一直关注“三农”问题,要求加强农村建设,增加农民收入。而允许农村土地流转,开放农村房地产市场在目前来说就是增加农民收入的好途径。存在的问题我们可以以积极进取的态度来解决。比如,最严格的土地管理制度需要严格执行城乡规划,保持耕地、林地、生态保护线等对粮食安全和环境保护具有重大意义的土地存量,而不是通过限制农民行使其财产权来维持严格的土地管理制度。失地农民如何保持基本的生存条件可以从政府和市场两方面着手:一是在农民出卖其宅基地时,可以要求房屋购买方为其缴纳至城镇居民退休时的社保金作为买卖合同生效的价格要件;二是要求政府加大对农村的投入,建立农村社会保证体系,开拓失地农民就业机会,而不是一厢情愿的将农民捆绑在其宅基地上来维持农村低水平的稳定生活。现在农村土地都正在进行确权登记,利用修改《土地管理法》的契机,明确村民对于集体土地中宅基地的权属,规范村民使用、收益和处分其宅基地的权利,保障村民对其土地的所有权,从而推动“小产权房”合法化,发展农村经济的同时也满足城镇居民对住宅的旺盛需求。将土地用来建厂房,还是用来做房地产,这是村民的权利。投资工厂是为了发展农村经济,投资房地产也是发展农村经济。农民的最大财产是土地,最大的优势也是土地。舍弃优势去发展其他产业,笔者认为不合适。农民缺少资金,没有技术,如何利用土地去经营其他产业?从2004年以来,中央一号文件每次都聚焦农业发展与农村改革要“推进城乡经济社会发展一体化”,要促进农民增收。国家要推进城乡经济发展,就应该允许农民多一点经营渠道,开放房地产市场,无疑是当今最好的选择。同时这也是《物权法》要求的财产平等权的体现。

(三)界定区分公益用地和商业用地

作为公益用地部分,国家可以强制征收,但是要按照市场价格给予补偿。土地征收的补偿应该是市场性的而不是行政性的,毕竟现在我国正在完善社会主义市场经济,还以计划经济的做法来对待征地补偿,政府在征地中运用行政手段对被征地者硬性规定各种补偿标准而不问被征地者的利益诉求,缺乏机动性。这是征地经常引发矛盾的原因。这种补偿制度已落后,应该与时俱进进行改革,使之适应现在的市场要求。商业用地国家无权征收,只能通过市场买卖。但是前提是如何明确界定“公共利益”,只有明确界定了“公共利益”的范畴,才能防止政府借公益这名滥用征收权。但目前我国尚无法律明文如何定义“公共利益”。

本人认为,“公共利益”应是法律应当反映“公意”,代表全体人民,或者最大多数人民的最大利益。具体到行政立法领域,政府是“公共利益”的代表者和权力的行使者。如果立法出现从维护人民意志与利益的神圣权力,变为侵犯人民权益的手段;从表达社会公平与正义的价值标准,变为立法者专横统治的工具这种情况,立法权就被异化了。但是,人民可以通过选举、舆论监督和司法审查等民主制度纠正这种异化。

界定“公共利益”的几个标准:第一,利益的公共性。这是与私人利益相对应的一种利益,它代表的是公众利益,不是某一个或几个阶层的利益,它代表的应是社会上绝大多数阶层,绝大多数公民的利益,具有相对普遍性或非特定性。并且这种受益不一定表现为直接的、明显的“正受益”;公共利益受到侵害事实上也是对公众利益的潜在威胁。第二,价值追求的政治性而非市场营利性。政府的公权力来源于人民,代表的是人民的利益,不能利用权力来为某一个阶层或少数人谋利,不能利用公权力与民争利。如在房地产市场中,政府利用征收权用“公共利益”的名义征地,然后再将土地投入房地产一级市场的做法就违背了它的政治价值追求,是一种与民争利的市场营利行为。这种做法就是违背人民意志与利益,是一种“异化”了的权力。它从维护人民意志与利益的神圣权力,变为侵犯人民权益的手段;从表达社会公平与正义的价值标准,变为立法者专横统治的工具。这应以立法限制这种权力的滥用。也是界定“公共利益”的目的所在。

在通过立法界定了“公共利益”的标准后,在政府征地的时候就用这两个标准来界定区分公益用地和商业用地。政府在因公共利益需要征收农村集体土地时,需要满足和落实与农村集体代表谈判达成的补偿协议,在发展商业等其他非公共利益需要而购买土地时,政府应不以行政权力干涉房地产及其他行业的用地需求,鼓励农村集体经济组织与开发商或项目投资方开展谈判,为实现农村集体土地使用权的自由流转提供优质的行政服务。

(四)“小产权房”的商品化

在农村建设在用地的所有权登记后,在城乡规划下可进行农村房地产的开发。土地的出让金是在土地国有的情况下,国家以土地所有者的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者,土地使用者一次性或分次支付的一定数额的货币款。农村建设用地在确权登记后,土地出让金应该给土地的所有人,给农民。土地出让使用权的年限与城市土地出让的年限一样为70年,土地所有权仍归农民。其它房地产的报批、审核、登记、管理和税费、交易等参照城市房地产的法律规定。