浅析网络犯罪刑事管辖权

石 奎

在网络信息时代,探讨和研究网络犯罪已成为各界关注的话题,而网络犯罪管辖权又是大家探讨的焦点之一。网络犯罪管辖权的确立不仅关系到有效打击网络犯罪、维护网络安全,也关系到不同国家司法主权的尊重和维护。因此,有必要对网络空间的刑事案件管辖权问题进行深入研究。

一、网络犯罪刑事管辖权对传统刑事管辖权理论的冲击

网络犯罪是一种新型犯罪,其呈现出的复杂性与网络空间的特殊性密切相关。依据刑法有关理论,法律法规具有滞后性,这就使法律规制与社会现实之间的矛盾就越发突出,而网络犯罪管辖权对传统刑事管辖权理论的冲击就不可避免。①下面就其具体表现做简要分析:

(一)对属地管辖权的挑战

在网络中,犯罪行为的实施可在物理空间的任何地方进行。特别是对于网络数据的传输所经过、到达的节点和放在网络上由他人自由下载的浏览信息网页地等地点,能否认为是犯罪地点,在理论和实践中都存在一定的争议。由此又引发一个新问题就是信息在传递过程中,如何确定犯罪行为的实施地,如何准确获知侵入者的地点和真实身份。这些对传统属地管辖中确定当事人居所地、行为地等标准构成了挑战。

(二)对属人管辖权的挑战

网络犯罪使传统刑事管辖权中的属人原则在个案中可能会与属地原则冲突,由此因网络的非中心化易导致行为人受到双重甚至是多重处罚②。这使传统属人原则从本质上充分保护本国公民的合法权益,防止本国公民在他国受到不公正司法审判的立法精神会因网络犯罪的出现发生动摇。

(三)对保护管辖权的挑战

在司法实务中,网络犯罪行为带来的危害后果往往涉及许多国家和地区,特别是某一行为如果一国规定是犯罪,而其他国家都不认为是犯罪,这势必否定了该国运用保护原则管辖该案的合理性,使管辖本身失去存在的价值。

(四)对普遍管辖权的挑战

依据刑法管辖权理论,普遍管辖的适用必须以存在国际条约的明确规定为前提,各国不能仅根据自己的国内法规定任意实话普遍管辖权。而在目前,世界各国对网络犯罪缺乏普遍规制的背景下,要制定一个有关网络犯罪管辖权的国际条约,其困难是显而易见的。

综上所述,传统刑法管辖权在规制网络犯罪时,显现出一定的局限性。因此,研究和探索新的管辖权理论已成为当前刑法界面临的新课题。

二、网络犯罪管辖权理论研究的现状评析

面对网络犯罪,刑法理论和实务研究者们不断进行探索和研究。笔者现将这些理论加以简要评析:

(一)新主权理论

该理论认为,网络空间是完全脱离于国家、政府而拥有与现实社会不同的组织形式、价值准则和行为规则的一个全新的、全球性的市民社会;在这个社会中,每个Internet用户只服从他的网络服务提供商(Internet–Service-Provider,简称ISP),而ISP之间以协议的方式来协调和统一各自的规则;网络成员之间的冲突和裁决都由ISP以仲裁者的身份来解决和执行。在笔者看来,这种理论以自律性的、超越现实的“乌托邦”式的管理来代替传统的国家管辖是比较理想化的,势必为一些国家肆意扩张网络主权提供借口③。新主权论从本质上讲是否定国家司法管辖权的。

(二)管辖权相对理论④

该理论主张将网络空间作为一个特殊的区域而存在,在此领域建立不同于传统规则新的管辖原则;任何国家都可以对进入该主权国家可以控制的网络空间的任何人和任何活动进行管辖;包括法院的审判和执行都可以通过网络手段来加以实施。笔者认为,管辖权相对理论过分地强调了网络空间的新颖性和独立性并否定网络以外的法院及其他国家权力对于网络的管辖,割裂了网络空间与物理空间存在着的现实联系,实际已脱离了Internet本身就是由现实中的人作为主体。其本质是为本国在人类新的空间中进行主权扩张提供理论铺垫。

(三)网址来源国理论⑤

该理论认为行为人网址是一个比较稳定的因素,网址的产生和变更需要网络运营商通过一定的程序来操作;同时,信息、网址与行为人之间具有较稳定的联系,所以网址所对应的服务器位置所在地就成为管辖权的依据。在笔者看来,网址来源国理论是不全面的,结合司法实践来看,一个网址拥有者在同一时间可以访问多个网站或被多人使用,所以仅以网址的服务器所在地作为依据,从而缩小了网址物理地址的外延;同时,网址的确定性并不代表拥有网址主体是真实和确定的。

(四)网络管辖扩大理论⑥

该理论认为在维护国家主权的前提下,将现行刑法的管辖“领域”适当的扩大到“第五空间”⑦,并赋予特殊的管辖权限。应该说这一理论是具有建设性的,并且国外已有这方面的立法先例,如马来西亚国会通过的《效仿及多媒体法令》规定只要与马来西亚的计算机相连实施的犯罪,就认为在马来西亚境内的犯罪⑧。但这种理论存在几个难点:一是需要他国的司法协助,二是管辖权扩大的“度”的掌握。

上述四种观点是近几年具有代表性的理论成果,但随着网络技术的发展,这些观点难以在司法实践中发挥作用。因此,总结和探索新的网络犯罪管辖权理论就显得意义重大。

三、网络犯罪刑事案件管辖权冲突的解决

目前,随着犯罪国际化趋势的加剧,各个国家不得不在主权原则的基础上考虑在某些领域建立统一运作的法律反应机制⑨,这为网络犯罪案件管辖权冲突的解决提供了条件。在笔者看来,网络秩序的建立要依靠各国的协调解决,关键是建立一种国际社会都可接受的机制。

(一)完善国内管辖权理论

法律是社会正常运转的调节器,要开展国际刑事司法有效合作,离不开国内刑法规制。因此,建立和完善相关刑事管辖权制度是建立具有我国特色的国际刑事司法合作制度的重要内容。具体来说,内容包括以下几个方面:

1.尽快完善引渡和刑事司法协助等有关的法律法规。一般而言,引渡条约和刑事司法协助条约的存在是进行刑事司法合作的前提条件。我国目前尚无专门的刑事司法合作方面的法律,因此,当我国提出引渡及刑事司法协助要求时,被请求国往往会因为没有相关的国内立法而感到可信性不足。因此,加强国际刑事司法合作,必须尽快制定专门的刑事司法合作方面的法律。在笔者看来,既可以制定统一的刑事司法合作法,也可以分别制定引渡法和刑事司法协助法。但在制定过程中既要立足于我国国情,又要注重吸收他国的成功经验,以增强国际刑事司法合作法的操作性。

2.修改和调整现有刑法。在国际刑事司法合作中,犯罪的性质对是否合作请求发挥关键性的作用。当然,决定犯罪的性质主要依据行为本身,但不可否认的是罪名通常对决定行为的性质产生重大影响。我国1997年对刑法进行修订后,如反革命罪名就被危害国家安全罪所取代,从而缩小了政治犯罪的范围,减小了刑事司法合作过程中的障碍。但仍有些罪名不够规范,不利于与多数国家刑法的接轨。为有效实现国际刑事司法合作,对某些罪名可以进行必要的调整。这样,既有利于增强罪名设置的科学性,又减少了国际刑事司法合作中的负效应,有利于提高司法合作的实效性和针对性。

3.确认“一事不再理”原则。我国已于1998年10月签署了《公民权利和政治权利公约》,依据该公约,在国内刑法中必须建立“一事不再理”的原则。从我国的刑事司法合作来看,已建立了“一事不再理”的原则。但从我国刑法第10条的规定来看,我国还没有排除双重起诉或双重审判的可能性。这就使立法规定与司法实践之间产生错位,从而影响我国法律的贯彻实施。为了贯彻人权公约要求,避免法律规定与司法实践的矛盾,笔者建议删除刑法第10条的规定,同时在刑事诉讼法中贯彻“一事不再理”原则,确定双重审查制度。

4.建立和完善双重审查机制。所谓“双重审查制”,是指通过立法形式,明确由司法机关中的最高人民检察院和行政机关中的司法部共同审查决定是否提出或接受合作请求。最高人民检察院审查的内容包括合作请求是否属于应予合作的法律事项,合作请求涉及的行为是否为我国规定的犯罪行为,该行为是否符合双重犯罪标准,有无诉讼活动终止等。而司法部则负责审查的内容包括审查合作请求的文件是否符合形式要件的要求,提出或接受合作请求是否与我国一般的法律原则相符合,在两个以上国家就同一事项向我国提出合作请求的优先满足权等。需要强调的是最高人民检察院在对国际刑事司法合作请求进行双重审查时应具有话语主导权。此外,以司法审查为主导也容易赢得其他现代法治国家的信赖,有助于国际刑事司法合作的实现。

(二)扩大国际刑事司法协助与合作的广度和深度

扩大国际刑事司法协助与合作的广度和深度,积极参与全球统一网络规则的制定过程具有重要的理论意义和现实意义,其具体途径包括以下几个方面:

1.进一步扩大协助与合作范围。协助范围的扩大主要体现在四个方面:一是协助不再局限于侦查、起诉阶段,而是扩大到审判程序;二是协助内容增加到对资金和资产追回的规定等方面;三是扩大协助时提供资料的范围;四是规定未经请求的协助。⑩

2.在相关国家建立一种协商机制以决定是采取司法优先权,还是将犯罪事实分成若干个独立部分由不同国家分别进行处理。

3.在调查、起诉、处罚网络犯罪中的合作,内容应包括允许在其他国家合法收集证据,承认其它国家生效判决,这有利于防止因对属地原则的应用造成被起诉人逃脱法网。

笔者认为,我们不要寄希望能很快想出一套解决网络管辖权问题的完美方案,同时这也是不符合事物发展规律的,只能在反复的实践和理论探讨过程中,逐步完善之。互联网管辖权是人类共同面对的难题,需要全世界共同合作,只要全人类携起手来,就一定能攻破这一难题。