对小商人法律规制的立法建议

刘瑞刚 方治国

据统计,截止到2005年底我国人口已超过13亿,中国的农村人口总数现已有9.4亿;从现实的居住地统计,现在真正长期居住在农村的大概是7.5亿,大约有2亿农民由于劳动就业和迫于生计涌入城市或在农村集市上做起小生意,成为本文中的小商人,城市中也有相当一部分下岗职工和无业人员在城中村做起了无照经营的摊商,加之2008年底席卷全球的金融风暴又使一部分人迫于生计加入到小商人的队伍当中。这些小商人没有经过任何工商登记、没有商号、没有固定的营业场所,杂乱无序地推销着自己生产或批发的商品,经营状况十分混乱。

面对这样的情况要想能够在立法上给出一些具体的建议,我们首先要解决小商人应该由哪个部门法调整的问题,即从哪个部门法上着手立法问题,只有找到了立法着手点,我们才能对小商人提出立法建议。

根据商法中的“商主体法定原则”,商主体必须进行工商登记。再者,商行为的本质在于营利,也是商法的根本特性之所在,而且商行为要求其营利行为具有连续性,多数国家商法规定,一般民事主体偶尔进行的营利行为不属于商行为。对照上面的定义我们再看小商人,从其经营中我们不难看出,小商人并不是严格意义上的商主体,但却从事了商行为,又因为部分小商人从事经营的目的就是为了营利(经营农副产品的除外),而且是常年的连续性的。那么,小商人的经营实质也就可以看作是民事主体从事的商行为,或者从形式上也可以看作是无照经营的个体工商户。那么,我们再看民事主体从事的商行为是否受商法的调整。笔者认为应采取立法主义中的客观主义学说:即依据对其从事行为性质的客观认定,也就是说不管是否是商主体只要从事的是商行为就受商法的调整。该主义认为,“商法实际上认可民事主体在民事行为能力之外,同时具有了商事行为能力,因而非经商事登记的主体从事的营利性行为也应受到商法规则的支配”。所以,在包括我国澳门在内的一些国家规定,未履行商事登记的民事主体也可以从事法定形式的商行为并受到商法的规制。另外,我们在发现问题后不能再让经济、法律出现疏漏,再让税收流失,那么,在商法范围日益扩大、应用日益广泛的今天,对那些从事了商行为的民事主体我们应该给予理解和承认,把他们纳入商法的范畴,即小商人应该由商法调整、规制。

剖析以上观点,在立法方面现提出以下建议:

1.有关部门不能只对自产自销农副产品的经营者做出规定,对那些批发销售农副产品的小商人和经营其他小商品并以此营利的小商人也应该予以立法;立法部门不能单单局限在人大及其常委会,国务院、国家工商总局、税务机关等也应该出台相应的法规政策对其予以规制。

2.相关部门可以对商行为的定义予以明确,让小商人的经营行为在商法上有个明确的界定。

3.应该对小商人的有关权利、义务以及经营规则做出明确的规定,比如小商人有服从管理的义务和在合理的期限内有申辩、投诉的权利等,以防止某些执法部门违法执法及胡乱收费;还应该对那些不规范的经营方式做出合理的规制,比如不准占道经营等。

4.对于那些存在重大安全隐患的小商人要坚决予以取缔,并没收存在安全隐患的小商品和违法经营所得;对于那些因产品质量造成人身损害事故的应规定出合理的处罚机制,要责任到人,使其依法承担民事责任、行政责任,甚至刑事责任。

5.对那些经营农副产品的小商小贩应该分别规定,对他们的市场准入标准和登记费用应当合理放宽,处罚力度也应该降低,对那些服从管理的小商人甚至可以做到不处罚。这样以来,既能给小商人一个明确的法律地位,使他们自己的合法权益得到有效的保护,维护经济秩序和社会的稳定,又有效防止了税收的流失,还能减少交通堵塞、污染等多项社会问题。

总之,在立法方面对小商人作出规制要立足于服务,着眼于发展,致力于和谐,正确处理严格执法与热情服务、整顿规范与加快发展的关系,做到治理与引导相结合,处罚与教育相结合,查处与转化相结合,引导无证小商人合法经营,确保社会和谐稳定。