“另类商标”产生的原因及其法律风险

李国忠

一、“另类商标”产生的原因

近几年来我国不断涌现出将一些国内外名人姓名、社会热点现象称谓、热门话题词语等争抢注册为商标的现象,如将克林顿、中央一套、凤凰卫视等抢注为避孕套商标、将“非典”抢注为洗手液商标、将“三个代表”抢注为白酒商标、将布什(“不湿”谐音)抢注为纸尿裤商标等等。TRIPIS协定第15条规定,商标是指“能够将一个企业的商品或服务同另一个企业的商品或服务区别开来的任何标志或者标志的任何组合……”,①社会上一般将这类由名人名字、热点词汇等组成的具有先天知名度的商标称之为“另类商标”。“另类商标”之所以大量产生,其背后是有一定的法律和经济基础的。

首先,从法律规定看,2001年《商标法》修改前,我国是不允许公民以个人名义申请商标注册的,而且申请手续也相对复杂,因此很大程度上抑制了人们申请注册商标的热情。2001年《商标法》修改后,其第4条规定:自然人、法人或者其他组织对其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品,需要取得商标专用权的,应当向商标局申请商品商标注册。自然人、法人或者其他组织对其提供的服务项目,需要取得商标专用权的,应当向商标局申请服务商标注册。②这一规定使赋予了我国公民以个人名义申请商标注册的权利。同时,有关配套法律还大大简化了个人申请商标注册的资格限制——提供身份证复印件作为证明材料即可,不需要其他任何证明(2007年2月国家工商总局商标局发布《自然人办理商标注册申请注意事项》重新对此加以限制,但该规定的效力仍存在争议③)。可以说,修改后的商标法律大大降低了人们商标申请的门槛,极大鼓舞了国人商标申请的热情。

其次,从市场竞争看,随着我国改革开放的进一步深化,经济快速发展,市场竞争日益激烈,只有“名牌”才能在市场中立于不败之地逐渐成为市场主体的共识,但从“品牌”到“名牌”却是长路漫漫,而且投入不菲。一些“聪明”的商家挖空心思,于是便想到了抢注“另类商标”这一成名“捷径”。不难发现,正在被争抢注册的“另类商标”,在不是商标的时候已经有了一定的“知名度”,并且抢注行为一经媒体曝光,又会引来人们广泛而持续的关注,其“知名度”因此还会“更上层楼”。说白了商家们的如意算盘是,“另类商标”一旦获批,就会起到一种“四两拨千斤”的作用,即以最小的成本,使之成为“知名品牌”。这样的“成名捷径”看起来确实美妙,但真的可行吗?其实,“另类商标”的背后隐藏着诸多法律风险。

二、“另类商标”存在的法律风险

(一)申请被驳回的风险

“另类商标”遭遇的第一个风险是申请很可能被驳回。“另类商标”固然能产生轰动效应,最大限度地吸引公众眼球,但这种轰动效应往往是以挑战人们一般的良善情感、社会的道德底线为基础的。如将“非典”作为洗手液商标使用、将“果子狸”作为出版物商标使用,就会使人产生隔离、恐惧、灾难等联想,甚至勾起失去亲人的痛苦回忆;又比如将“克林顿”作为避孕套商标使用、将“布什”作为纸尿片商标使用,正如去年我们对雪铁龙公司刊登轻慢毛泽东的广告而义愤填膺一样,很难想象美国民众对这些商标不会产生任何不良情绪。某种行为既然会产生不良的社会影响,危及公益,公权力部门显然要对此加以规制。

我国《商标法》第10条第1款第(8)项的规定:有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得作为商标使用。④并且国家工商行政管理总局2005年颁布的《商标审查标准》对“社会主义道德风尚”和“其他不良影响”做了进一步的解释,“社会主义道德风尚,是指我国人们共同生活及其行为的准则、规范以及在一定时期内社会上流行的良好风气和习惯;其他不良影响,是指商标的文字、图形或者其他构成要素对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响。有害于社会主义道德风尚或者具有其他不良影响的判定应考虑社会背景、政治背景、历史背景、文化传统、民族风俗、宗教政策等因素,并应考虑商标的构成及其指定使用的商品和服务。”这样,在法律的严格规制之下,大多数“另类商标”即使能通过形式审查,但在实质审查这一关往往也会被商标局驳回。

(二)注册被撤销的风险

由于商标注册审查是一个很主观的过程,审查员关于“不良影响”的评判标准可能和普通民众的有所出入,又或许审查员在审查过程中存在纰漏,致使某些“另类商标”得以顺利通过实质审查,获准注册。但这并非代表“另类商标”从此就一帆风顺了,因为它在使用过程中还可能会面临被撤销的风险。

我国《商标法》第41条第1款规定:已经注册的商标,违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的,或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的,由商标局撤销该注册商标;其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。⑤因此,以本条为依据,以《商标法》第10条第1款第(8)项“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得作为商标使用”为理由,商标局在任何时候都可以主动撤销、任何人也可以在任何时候向商标评审委员会申请撤销具有不良影响的“另类商标”。例如,根据以上规定,商标局于2006年撤消了日本福见产业株式会社“三光”注册商标(该商标易让人联想到日本侵华时的“三光”政策)⑥,于2007年撤销了九件含有“FORMOSA”、“福尔摩莎”的注册商标(“FORMOSA”的中文音译为“福摩萨”、“福尔摩萨”、“福尔摩莎”等,是16世纪葡萄牙侵占我国台湾省时对台湾的称谓,带有明显的殖民色彩)⑦。

另外,“另类商标”常会遇到的另一种被撤销的情况是三年不使用被撤销。我国《商标法》第44条第4项规定:连续三年停止使用的注册商标由商标局责令限期改正或撤销其注册商标。⑧同时《商标法实施条例》第39条第2款规定该条撤销申请的主体可以是“任何人”。⑨商标最主要的功能是揭示商品或服务的来源,向消费者表明特定商品或服务的生产者或提供者。而商标这一功能只有在使用中才能实现,商标注册后束之高阁显然是一种资源浪费,因此国家制定本条对这种行为加以禁止。不可否认,现实中也有不少人是利用商家渴望企业品牌能迅速成为名牌的心理,将注册“另类商标”纯粹作为一种投资,企望注册成功后马上转手商家获利。但并不是每笔交易都会轻松成功的,当商家意识到某个“另类商标”要价过高或确实存在风险而不轻易接手时,该“另类商标”就只能在抢注人手中“冬眠”,三年过后免不了被撤销的命运。

(三)侵权的风险

“另类商标”产生的经济动力是使品牌迅速成为名牌,其本质是一种傍名人、傍名牌甚至傍“名事”的行为,基本毫无原创性,因此一不留心就会侵犯他人的在先权利。所谓在先权利,“是指在申请人商标注册申请以前,他人即已取得或享有的权利,”⑩具体包括他人的在先注册商标权、著作权、姓名权、肖像权、企业名称权、外观设计专利权等。前面提及的“克林顿”避孕套商标和“布什”纸尿裤商标,申请人面对公众的质疑和商标局的否定时,宣称克林顿、布什只是英文中的姓氏而非名字,但在西方国家,由于将名人的姓名简称为姓氏或名字的情况比较普遍,当提到克林顿、布什时,很少人不会联想到美国总统,因此当两位总统知道自己的名号被如此应用又心有不甘时,侵权纠纷必然产生;又比如“凤凰卫视”避孕套商标,凤凰卫视既是台标,又是凤凰卫视电视台企业名称的主要组成部分,该商标显然涉嫌侵犯他人企业名称权;再如电影《集结号》去年初热映的时候,早早被人抢注成了养老院、托儿所甚至游泳衣的商标,当电影《集结号》著作权人向有关部门主张其权利时,必然又会引起著作权侵权纠纷。

我国《商标法》第31条规定:申请商标注册不得损害他人现有的在先权利,也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标豘。第41条第二款规定:已经注册的商标,违反本法第13条、第15条、第16条、第31条规定的,自商标注册之日起五年内,商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标豙。据此,侵犯他人在先权利的“另类商标”,在先权利人同样可于规定期限内向商标评审委员会申请撤销商标。另外,如果“另类商标”给他人的在先权利造成损害的,在先权利人还可以根据相关民事法规,要求抢注人承担赔偿损失的责任。

三、结语

无论是个人抢注“另类商标”以图转手获利,还是商家抢注“另类商标”以求让自己的品牌“一注成名”,其本质都是一种投机行为,而这种投机行为的背后隐藏着诸多的法律风险,要么一开始就被驳回申请,要么申请获批但在使用过程中可能随时被撤销,或者即使不被撤销却很可能面临侵权诉讼。一个存在诸多法律风险的商标,必然隐含着巨大的市场风险:首先,“另类商标”用于商品生产与销售,一旦面临侵权诉讼或撤销申请,其商品的市场份额随之也会一落千丈;其次,品牌的知名度不等于美誉度,“另类商标”都是投机取巧的产物,大都具有不良的社会影响(如“非典”商标),知名度虽高但公众的认同度却不高,于是,幻想通过“另类商标”打造企业品牌的结果可能是使品牌“臭名昭著”而非“美名远扬”。因此,商家做品牌还是脚踏实地为好,抢注“另类商标”或高价购买他人抢注的“另类商标”显然是走进了品牌建设的误区。