论我国兼并审查中的利益协调机制

何燕燕

一、兼并审查中的多元利益

(一)竞争利益

竞争是人类社会存在的基础,也是人类社会发展的动力。在竞争规则的协调下,有效的合作可以是良性的竞争的表现和结果,通过企业与企业间的兼并,协调企业的行为,提高企业在市场活动中的协调性和竞争力,在这种合二为一的兼并合作下,取得经营活动的最大效益。这是竞争所产生的利益所在。但是,如果兼并后市场结构过分集中,使少数寡头企业享有超级的市场支配力并出现滥用的可能时,不仅不利于竞争,而且也影响企业进一步的发展的动力。因此,实现竞争利益,所需要的不仅是规则,还需要维持竞争的市场结构,防止和控制市场支配力的滥用。反垄断法是制止垄断行为、保护市场竞争和维护市场秩序的基本法律。反垄断法不是反对垄断企业本身,而是反对经济活动中的垄断行为,主要针对企业滥用市场支配地位的行为,禁止垄断协议以及经营者集中控制等,维护市场竞争秩序。

(二)消费者利益

企业兼并可以合理优化配置资源,提高企业的效率,有利于企业筹集资金,改善经营管理和实现规模经济。一方面产品种类将更加丰富,能够提供给消费者的选择也更加多;另一方面由于提高企业效率可以降低社会必要劳动时间,降低产品的价值,从而降低产品的价格,有益于消费者在消费过程中获益。但是,在兼并实现以后,该企业占据了一定市场的支配地位,出于利益追求的需要,其会利用垄断地位提高产品的价格,限制产量的供应,从而迫使消费者无法自由进行选择,在不平等的消费过程中,以不合理的价格获得产品。长此以往,会影响消费者的消费积极性,打击国内经济的发展,扰乱市场经济的正常秩序。因此我国反垄断法将保护消费者利益作为重要的目标。

(三)中小企业的利益

我国的经济在很大程度上依赖于中小企业的发展。据统计,我国国内目前有中小企业2300余家,占到总注册企业数的99%以上。中小企业的工业总产值、利润和外贸出口总额,分别占到全国企业工业总产值、利润和外贸出口总额的60%、40%和60%;全国城镇就业人口中的3/4在中小企业里工作;有将近65%的专利技术、75%以上的技术创新和80%的新产品是由中小企业研发和生产的;有许多所谓的大企业也都是从中小企业发展来的。在反垄断兼并审查中,既要鼓励中小企业的适度集中,也要防止过度集中影响中小企业的生存状态。

(四)其他的利益

企业的兼并会带来一系列的问题,例如:社会福利、文化冲突、环境保护、国家安全等。企业进行兼并后,形成一定规模的规模经营,势必会对企业内部结构进行调整,精简机构的后果是必然会产生大量的退职员工。这就对国家的社会保障制度提出要求,如果不能合理地安排失业员工的生活、工作各个方面,势必会对社会秩序造成影响,不利于国家的稳定。在内外资兼并方面,对于关系国计民生和国民经济命脉的行业和领域,如果由外国企业占据垄断地位,将不能排除其他国家通过经济干预的政策或国家行为威胁我国的经济安全。

总之,兼并审查涉及多元利益的协调和保护,这是国家安全、稳定、长远发展的需要。在审查企业兼并的过程中,要兼顾公共利益的要求,对企业的兼并进行谨慎、负责的审查。

二、兼并审查利益协调的原则

(一)合法性原则

在法制的社会中,无论是个人行为还是政府行为,都应该在法律规定的范围行动。对于企业兼并而言,政府依法行政,维护兼并中相关各方(合并各方、股东、债权人、职工)的合法权益,制裁合并中的欺诈、侵权、不法行为,保证企业合并行为公正、有序进行。①首先,要依法建立独立行使职权的审查机构,不受其他机构或个人的影响。其次,在审查过程中,审查机构要依法审查,对企业的规模、市场份额等进行详尽的审查。再次,依程序办事,不得滥用职权,进行权钱交易,谋求私利,切实体现国家机构依法办事的原则。在企业兼并行为实施后,要订立定期审查制度,做好事后的监控,以防止兼并企业在兼并后利用垄断地位实施破坏市场秩序的行为。

(二)合理性原则

德国卡特尔局曾经指出:“在某些领域中,过度的自由竞争无益于社会的公共利益,造成资源的浪费,对社会经济发展和国计民生均不利,而进行适度的垄断是符合公共利益的。”②兼并审查中的适度就是要进行利益的衡平达致利益的协调,也就是说必须坚持合理原则,考虑兼并的各种经济、社会效果,作出具有正当性的兼并裁决。该原则又包括若干子原则:

1.效率优先,兼顾公平

在审查企业兼并时,应该从提高经济效益的角度出发,实现效率优先。对于中小企业的发展,我们要允许其适度的集中,并通过组建与发展企业集团等方式促使市场生产与经营活动达到一定规模,以利于产生规模经济效益,促进市场经济的发展。同时,也要通过维持市场竞争结构,保障公平竞争环境。如果对企业兼并不加控制,允许兼并无度发展,那么大规模的企业合并就会迅速消灭市场上的竞争者,使有效竞争的市场结构趋于不合理,影响竞争机制功能的发挥。对于国内相关行业的发展会造成严重影响,甚至限制该行业经济的发展,进而影响国内市场经济的整体和谐发展。因此,在鼓励适度规模经济的同时,还要通过国家行政调控和法律控制的途径,对一些具有垄断倾向的企业兼并加以限制,以保护企业间的公平竞争,实现效率与公平的有机结合。

公平还有另一层含义,就是企业兼并,不论内资、外资,或者大小,原则上一律平等。特别是,我国的兼并审查机构在对待企业兼并时,要平等、公正地对待国内外的企业,不能因为片面强调民族经济的保护而限制国外企业对我国企业的有效兼并。

2.符合社会公共利益

对于多元利益的调和,要立足国家、社会整体利益,用社会本位观进行利益衡量,趋利避害衡,妥善解决利益冲突。例如,一些国外企业在关系国民经济命脉的重要行业和关键领域占据垄断地位,将对国家安全造成威胁,当竞争政策同这些关涉社会整体经济利益问题发生冲突时,应该坚持后者优先,这合乎国家长远发展利益。又如,中小型外资企业与国内企业的兼并重组将有利于打破条块经济和区域经济,解决行业封锁和地方封锁;有利于实现资源的优化配置,使产业结构趋于合理化;有利于带动其他中小型企业的竞争与发展;有利于促进职工就业,维护社会稳定。对此,应该放开甚至予以鼓励。总之,审查一切企业的兼并,都要从是否有利于社会公共利益的角度做最终的审视,利则行,不利则否决。

三、兼并审查利益协调的制度完善

(一)审查的基准

关于兼并审查的基准,美国和德国分别采取了“实质减少竞争标准”和“市场支配地位”的标准,而欧盟在两个方面都有所考虑。我国可以借鉴欧盟的做法,规定“可能产生加强市场支配地位或其行为严重限制竞争、产生垄断趋势”作为兼并规制的实质标准。认定经营者的市场集中程度,可以从以下因素加以考虑:参与集中的经营者的市场份额、集中涉及的地域范围、同行业竞争者、上下游企业、消费者的利益受损程度等。

(二)除外(或者豁免)规定

反垄断法豁免制度,又称反垄断法的适用除外制度,是指国家为了保障国民经济的健康发展,在反垄断法及相关法规中规定的某些垄断行为不适用反垄断法的法律制度。出于维护公共利益的需要对一些垄断行为进行豁免,这是国际惯例。我国《反垄断法》对禁止企业兼并的豁免只作原则性规定,即以兼并可能带来的效益大于产生或加强市场支配地位的不利影响作为禁止兼并的豁免理由。豁免的具体情形需进一步明确,如优势企业兼并破产企业,可予以豁免;国内技术研发企业的兼并有利于国家产业升级、提升竞争力,也应当受到豁免。

(三)制裁措施

国家对于兼并行为的控制,在很大程度上还取决于对违法的兼并行为能否进行有效的制裁。我国反垄断法应借鉴其他国家的有关法律,规定一套全面合理的制裁方式。对于一些严重违反反垄断法或因违反反垄断执行机构发布的禁令而对社会竞争秩序造成损害的不法行为,反垄断执行机构应对其课以罚款。因违反反垄断法的行为而受到侵害的第三者可以向人民法院提起诉讼,要求赔偿由此产生的损失。损失应当包括预期损失,如实施被禁止兼并的行为造成其他企业不能进入市场,违法者应赔偿其他企业进入市场的可得利益损失,如果损失难以计算的,赔偿额应为违法者因违法行为而获得的利润,此外还应包括受害者用于诉讼的费用。