《劳动合同法》新解

黎雪梅

一、劳动合同法的意义

《劳动合同法》的颁布和实施,对完善和促进我国的劳动保障法制建设具有重要的现实意义:

(一)《劳动合同法》的价值取向有利于维护劳动者的合法权益

由于劳动关系双方的主体经济地位的不平等性,因此决定了立法给予劳动者的倾斜保护。这主要表现在以下几个方面:其一,针对实践中事实劳动关系大量存在的现状,《劳动合同法》强调了订立书面劳动合同是建立劳动关系的基本要求,而且加大了用人单位不订立书面劳动合同的法律责任;其二,《劳动合同法》对合同短期化现象严重的情况,扩大了无固定期劳动合同的适用情形,以此实现更多无固定期劳动合同的适用,从而实现劳动关系的稳定性;其三,此次立法加强了对用人单位提出解除劳动合同的规定,对劳动合同解除的情形和程序的有关规定更详细了;其四,针对实践中违约金条款滥用的现象,《劳动合同法》限定了劳动者承担违约金的范围,对适用范围进行了明确的规定。

(二)《劳动合同法》对劳动关系双方的权利义务的明确有利于减少劳动纠纷

《劳动合同法》明确了劳动合同的订立、履行、变更、解除和终止等内容,通过规范双方的行为,使劳动者和用人单位能够依法订立劳动合同,并严格依照法律规定和合同约定履行合同,这样对于纠纷的预防和处理都更具可操作性。

(三)《劳动合同法》的实施有利于促进和谐社会的实现

党的十七大报告提出要建设社会主义市场经济、社会主义民主政治、社会主义先进文化、社会主义和谐社会,建设富强民主文明和谐的社会主义现代化国家。和谐社会要靠全社会共同建设,劳动关系和谐是和谐社会的基础。此次立法通过规范劳动关系双方的行为达到了“构建和谐稳定的劳动关系”的立法目标。

二、《劳动合同法》的适用范围

由于我国劳动法律对适用范围实行的是“双重界定”的标准,即:企业要属于法律界定的“用人单位”的范围,与此同时个人也要属于法律界定的“劳动者”范围。按照《劳动合同法》的规定,《劳动合同法》的法律适用范围可分为三种:

(一)《劳动合同法》的一般适用范围

我国《劳动合同法》第二条规定:中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,依照本法执行。根据《劳动合同法》第二条的规定,有三类用人单位直接适用《劳动合同法》:其一,企业,指从事产品生产、流通或服务性活动等实行独立经济核算的经济单位,包括各种所有制类型;其二,个体经济组织,指一般雇工在七人以下的个体工商户;其三,民办非企业单位:指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的,从事非营利性社会服务活动的社会组织。

(二)《劳动合同法》的特别适用范围

《劳动合同法》除了法定的用人单位以外,也对一些不属于法律规定的用人单位但却涉及用工行为的主体规定了法律责任。其一,非法用工单位。《劳动合同法》第九十三条①对不具备合法经营资格的用人单位作出规定。我国劳动主管部门把没有取得合法主体资格却招用员工从事生产经营的单位称为非法用工单位。《劳动合同法》第九十三条规定了非法用工单位的法律责任。一方面对非法用工单位的违法犯罪行为,依法追究法律责任;另一方面对在非法用工单位工作的劳动者则依法给予保护。其二,个人承包。《劳动合同法》第九十四条②是对个人承包招用劳动者的规定。用人单位的所有事务都需要落实到具体的个人予以处理完成,部分事务可以由与用人单位建立劳动关系的劳动者来完成,部分事务由用人单位所属劳动者以外的个人或机构来完成。如果用人单位将具体的事务发包于个人完成,此时个人与用人单位所建立的是一种经济承包关系。承包的个人有时无法独自完成用人单位所交办的事务,需要再招用其他的个人作为雇工。《劳动合同法》规定对个人承包违反《劳动合同法》规定招用劳动者的,给劳动者造成损害的,个人应当承担赔偿责任,而发包人与承包的个人承担连带赔偿责任。无论发包人是否存在违法行为都有向劳动者赔偿的义务,发包人承担了赔偿责任后,有权要求承包个人偿付他应当承担的份额。

(三)《劳动合同法》的其它适用范围

其一,国家机关:国家机关具有不同的职能和层次,互相联系各自行使国家权力。在我国,按照国家机关的不同职能,可分为权力机关、行政机关、军事机关、审判机关和检察机关;按照国家机关的不同等级,又可分为中央国家机关和地方国家机关。其二,事业单位,指国家为了社会公益目的,由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的,从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。《劳动合同法》第九十六条规定事业单位的劳动合同制度实行聘用制,法律、行政法规或者国务院可以对事业单位聘用制劳动合同作出特别规定。如果没有特别规定的,事业单位和劳动者订立、履行、变更、解除或终止劳动合同的行为依照《劳动合同法》有关规定执行。其三,社会团体,指中国公民自愿组成,为实现会员共同意愿,按照其章程开展活动的非营利性社会组织。这样,国家机关、事业单位、社会团体将至少适用三部分规定:第一部分适用《公务员法》;第二部分主要适用国务院制定的行政法规,只有在国务院未作规定时,才依照《劳动合同法》有关规定执行;第三部分则完全依照《劳动合同法》执

行。

三、对《劳动合同法》具体内容的解读

(一)劳动合同的订立

针对《劳动法》实践中的问题,《劳动合同法》对《劳动法》有关订立劳动合同的规定作出了修改,该法第16条规定:劳动合同由用人单位与劳动者协商一致,并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。同时在第7条规定:用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。根据这两条的规定,我们可以得出以下几个结论:其一,劳动关系是劳动合同订立的前提和基础,是先存在劳动关系然后存在书面劳动合同;其二,《劳动合同法》将事实劳动关系正式纳入法律的调整范围之内,而不是由规章和其他低等级的规范性文件进行规定;其三,劳动合同的成立之日并不等同劳动合同的生效之日。

(二)关于试用期的规定

试用期是指用人单位对新招收的职工进行思想品德、劳动态度、实际工作能力、身体情况等进行进一步考察的时间期限。劳动法规定,劳动合同可以约定试用期,但最长不得超过六个月。在劳动合同中约定试用期,一方面可以维护用人单位的利益,为每个工作岗位找到合适的劳动者,试用期就是供用人单位考察劳动者是否适合其工作岗位的一项制度,给企业考察劳动者是否与录用要求相一致的时间,避免用人单位遭受不必要的损失。另一方面,可以维护新招收职工的利益,使被录用的职工有时间考察了解用人单位的工作内容、劳动条件、劳动报酬等是否符合劳动合同的规定。在劳动合同中规定试用期,既是订立劳动合同双方当事人的权利与义务,同时也为劳动合同其他条款的履行提供了保障。

(三)劳动合同的解除

劳动合同的解除是劳动合同法中一个重要问题,特别是无固定期限合同的解除,其涉及到企业用人制度的流动性、灵活性和劳动力出口问题。劳动合同的解除分两种情况:一种是协商解除,只要一方提出另一方同意就可解除,差别之处是什么呢?如果企业方提出解除合同劳动者同意,那么企业就要向劳动者支付补偿金;相反,如果是劳动者提出要解除劳动合同而企业同意,那么企业就不需要支付补偿金。另一种是单方解除,单方解除也可以分为两种情况,即:劳动者解除和用人单位解除。劳动合同法对劳动者解除没有做出很多限制,只需要提前30天告知用人单位。而劳动合同法对用人单位解除做了比较全面和严格的规定,这主要是体现出对劳动者的保护。用人单位解除有这种几种情况:试用期限证明不符合录用条件、严重违反规章制度、严重失职、双重劳动关系,双重劳动关系是新问题,过去就一重,这次劳动合同法允许多重劳动关系,特别非全日制,全日制怎么处理呢?没有明确规定是行还是不行,把处理权限给企业了,企业可以采取两种办法:一种允许你在外面兼职,但是不能影响工作,如果严重影响工作解除劳动关系;另一种情况是只要在外面有劳动关系就不行,叫经用人单位提出,如果劳动者不解除和其他单位的关系就跟劳动者解除劳动合同。

如果不存在这类情况怎么解除呢?有两类情况:一个是不胜任工作,再一个工作岗位不需要,对这两类情况都做了规定,《劳动合同法》第40条第一项、第二项规定,劳动者如果有病或者身体情况发生事故出了医疗期不胜任工作可以解除,或者不好好干、能力不行也可以解除,但是有个条件,你要再给他一次机会或者重新安排一次工作,或者因为能力不胜任,可以经过一次培训给他换一次工作,如果经历了这样的程序还是不行方可解除劳动合同;再有一个情况就是订立劳动合同时的客观情况发生重大变化,劳动合同无法履行,未能就变更做出一致的意见仍然可以解除。

(四)劳务派遣

在以前的劳动立法中,关于劳务派遣问题没有给予明确的规定,导致相关的劳务纠纷问题得不到妥善的解决。但是在此次的劳动合同法中对劳务派遣做出了严格的规制。而这对企业来说,实际上蕴含着企业安全和长期发展的隐患问题。众所周知,派遣劳动者不属于单位的员工,因此就会产生企业生产力不能形成合力,从而使生产力下降,不能最大化的调动员工的工作积极性。国外从来没有大批的使用派遣员工,尤其在生产线上,都是一些辅助岗位使用派遣员工。而在我国,现阶段有不少企业都在大量的使用派遣员工,表面上似乎在用工成本上有了比较明显的降低,但是这样对企业的长期发展稳定具有潜在的风险。我们很多企业都没意识到这点,认为这是企业竞争的一个好手段,其实并不是。这次劳动合同法在两方面对劳务派遣进行的规制:一方面对派遣公司的注册资金进行了限制,要求不能低于50万;另一方面是对合同期限进行了规定,用人单位必须要跟劳动者签订两年以上的劳动合同。关于第二个规制,这个很有意思,过去为什么用派遣工呢?一个是降低成本一个是降低风险,把钱给你,你给我干活就行,现在不行了,为什么呢?从理论上讲,用工单位必须承担责任,虽然用人单位是派遣公司,但实际上是不完整的劳动关系,只有加上用工单位以后才能形成完整的劳动关系,派遣公司和劳动者有关系没劳动,用工单位是有劳动没关系,这实际上都是残缺的劳动关系,现在法律合到一块去,让两个雇主共同承担责任。所以用工单位得考虑是直接雇佣的风险大还是派遣风险大,使用派遣工的单位一定要慎重选择。