婚内强行性行为的刑法规制

来宝彦

一、案情回放

被告人王卫明于1996年6月和1997年3月以与妻子钱某感情破裂为由,先后两次向法院起诉离婚,1997年10月上海市青浦区人民法院判决准予离婚,并将判决书送达双方当事人。同年10月13日晚(离婚判决书上诉期内)被告人王卫明回到原住处见钱某也在房间,便要求与其发生性关系,遭到钱某严词拒绝后,被告人便强行与钱某发生了性交行为,并使钱某胸部多处受伤,事后钱某报警。1999年12月,上海市青浦区人民法院以强奸罪判处王卫明有期徒刑3年,缓刑3年。后王卫明未上诉,该判决生效。

该案例的发生,引起了全国性的关注,学术界展开了激烈的讨论。一起本不够重大的刑事案件何以引起如此大的影响?原因就在于它涉及一个人们平常司空见惯、往往忽略掉的法律问题——丈夫强奸自己的妻子,或者称之为婚内强行性行为。

其实在我国现实社会中,丈夫强行与妻子发生性行为的情况是屡屡发生的,并且这在很多人观念中被视为“正常现象”。据有关资料显示:上海的一次调查研究表明,1800名已婚育龄妇女中,在夫妻间发生性行为时,有8.5%是在妻子不同意的情况下发生的豍。而北京的一份调查显示,43.3%被丈夫殴打的妇女紧接着遭到性侵犯②。由于传统观念和隐私等方面的原因,实际情况可能会比上述情况更为严重,有必要对其予以严肃对待。

然而,我国现行《刑法》却对婚内强行性行为规定的过于模糊,没有予以明确的规定,也没有相应的司法解释对这种情况进行规范。因此,当涉及这种情况的案例出现时,不仅让法官感到非常头疼,出现“同案异判”的现象,而且也给普通民众带来了困惑,对司法的统一性和权威性产生了“疑问”。一言以蔽之,问题的根源在于我国现行《刑法》本身立法技术的不完善,规定的不明确。“事断于法,须是法本身明确无疑,如留下法律空白,必然在理解上因时而异,因人而异。”豏因此,有必要对我国《刑法》的相关规定进行补充、完善,该问题将在本文后面论述,此处不再赘述。

二、笔者见解

笔者认为,婚内强行性行为在婚姻关系正常存续期间不构成强奸罪,但是在特定情况下应以强奸罪进行对待,赞同折衷说。这不仅是因为肯定说和否定说各执一端,不能够灵活地处理实践中的婚内强行性行为,并且不符合中国的国情,在实践操作中将不符合中国“语境”豐,必将丧失平等和正义的关怀。下面笔者将分别对否定说和肯定说进行学理上的批判,以求达到论证折衷说的观点。

(一)对否定说的批判

1.主张“婚内无奸”侵犯了妇女的性的自主权利

性的自主权利作为人权内涵的一种,它是一种人与生俱来的自然权利,是“人之所作为人应该享有的权利”豑,它不需要由外部授权,更不容许外力的强制剥夺或他人的暴力侵犯,权利主体拥有自由支配的权利。我国通说认为,强奸罪的客体是妇女的性的不可侵犯的权利,它应该属于性的自主权利范畴。婚姻的确是夫妻双方同意同居并进行性生活的承诺,甚至可以说夫妻生活中的很大一部分是性生活。但是,妻子同意进行性生活的承诺,并非同意丈夫可以通过强迫手段进行性生活的承诺。“诚然,只有婚姻关系内的性行为才可能是合法的,但决不能由此推定婚姻关系内的所有的性行为都是合法的。”豒合法的性生活还需要夫妻双方的合意这一实质要件,婚姻关系只是其形式要件。法律给予了夫妻双方进行性行为的自由,这种自由是平等的,绝不允许强迫另一方在非自愿的情况下进行性生活,因为这侵犯了另一方的性的自主权利,是对人权的暴力侵犯。遭丈夫强暴的妻子所受的身心伤害并不亚于婚姻外的强奸,在特定情况下具有严重的社会危害性。而一旦进入婚姻的围城,法律若对婚内强行性行为“不予理睬”,则是对男女平等的基本法律原则和性的自主权利的漠视。而否定说中的“女方承诺说”和“合法性行为说”实质上使妻子单纯成为被动的义务客体,剥夺了妇女性的自主权中的拒绝权,是传统的“妇为夫纲”观念在理论上的反映。

因此,“夫妻间的性权利是一种相对权利,夫妻一方之权利即为另一方之义务。这种夫妻双方相互对抗的权利具有对等性,是一种弱权利,即对方的性应答义务不是每次都必须同意,性应答义务中配合性交的义务是有条件的,应基于义务人的自愿。”豓一纸结婚证书并不是丈夫可以实行性暴力的护身符。

2.“婚内无奸”的观点不符合世界立法的趋势

早在20世纪初,著名的英国性科学家霭理士就说过:“婚姻内的强奸确实比婚外的强奸多”豔。然而人们却一直拒绝承认丈夫能够成为强奸妻子的主体,“丈夫豁免”曾经是域外各国的通论。然而到20世纪中后期以后,随着人权观念、女权主义运动的兴起以及男女平等观念的日益深入人心,许多国家纷纷或修改立法或通过对现有刑法进行解释,将“婚内强行性行为”规定在强奸罪内。大陆法系的德国、法国、意大利、瑞士、丹麦、挪威等国家也都出台或修改相关法律,将婚内强行性行为认定为强奸罪豖。

从上述可以看出,目前世界范围内承认丈夫对妻子构成强奸罪是一种立法趋势,这也深刻反映了人们思想观念的进步。因而,在全球一体化的今天,否认“婚内无奸”也是我国与世界接轨,紧跟时代潮流的需要。

3.有条件的承认“婚内有奸”符合罪行法定原则

根据我国《刑法》第236条第1款的规定:以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的,处三年以上十年以下有期徒刑。该规定并未将丈夫明文排除在强奸罪的犯罪主体之外。另外,婚姻关系中的“丈夫”一般情况下符合强奸罪所要求的刑事法定年龄和刑事责任能力。与此相对应,强奸罪的犯罪对象也未明文将“妻子”排除在“妇女”一词的内涵之外。因此,在特定情况下,丈夫强行与妻子进行性行为符合强奸罪构成要件时,应当以强奸罪论处。

(二)对肯定说的批判

虽然“他山之石,可以攻玉”,考察其他国家的立法、司法的现状和发展情况,并在具备一定条件时进行法律移植,可以对我国的法治建设和司法实践具有启发和建设性意义,但是也要在时机成熟并且符合我国国情和“语境”的情况下。笔者在此批判肯定说论者的观点,只是因为其不免有片面之嫌,以及如果现在全面强制推行肯定说的观点,有可能造成其在我国实践操作中患上“水土不服”的怪病。因此,笔者对肯定说提出了质疑,但对于其保护妇女性的自主权利以及强调婚姻关系中男女平等的思想则是持支持态度的。下面笔者将就对肯定说的质疑进行论述:

我国幅员辽阔、地大物博,然而各地区、各民族的经济、文化发展水平却存在着事实上的不平衡,特别是改革开放以后,东部沿海地区和西部内陆地区的差距进一步拉大,社会阶层分化严重,这些都导致了地区差异明显,从而引起不同地区的思想观念上的反差。因此,如果立法、司法机关支持肯定说的观点,通过修改《刑法》或者出台相关的司法解释,将婚内强行性行为归入强奸罪并强制推行,其实践效果会不甚理想,甚至适得其反,导致法律适用不统一。因此,肯定论者的观点在我国是很难得到全面推行的。如果强制推行,会引起国家内的法律适用的不统一,有损司法公正和司法权威。

三、措施建议

综上可以看出,笔者既不赞同否定论者的观点,因为他们忽视了对妇女的性的自主权的保护以及缺少男女平等的现代法治理念;同时,也不支持肯定论者的主张,因为他们没有注意到中国的具体“语境”,毕竟夫妻双方之间有一层特殊的婚姻关系的外衣,强制推行将有损司法的权威。笔者主张折衷说,并建议由最高人民法院出台相关的司法解释或者有关机关,对我国《刑法》和《刑事诉讼法》的有关规定进行补充说明,以求法律之明确。具体设想是在合法的正常婚姻关系存续期间,对丈夫强迫妻子发生性行为的案件引入调解程序,进行法律程序上的调解,不以犯罪论处;在婚姻关系非正常存续阶段,若发生此种案件则可以认定为构成强奸罪,引入自诉程序。

(一)调解程序

调解是具有中国“本土化”色彩的一种定分止争的制度设计,可以说它已经在我国的民事和行政诉讼领域取得了很大的成功,并显示出了适应我国传统的优越性。对于发生在合法的正常婚姻关系存续期间的强行性行为,也完全有可能利用调解制度进行解决。因为此时的夫妻双方是有感情基础的,还没有出现明显的感情破裂而达到离婚的程度。妻子有可能因一时的心情、疾病、生理等原因而拒绝与丈夫发生性行为,因而一时的痛恨自己的丈夫。此时及时地引入调解程序,由相关人员对夫妻双方进行耐心的开导和有关的法律宣传,则完全有可能将妻子的痛恨平息,与丈夫重归于好,维持和谐的家庭关系。

具体设想就是在基层人民法院的刑事审判庭中设立专门的机构,配备专门人员;也可以由法官(最好为女性)轮流上岗,并对他们进行一定的相关知识培训,要耐心地为夫妻双方化解矛盾,宣传相关的法律知识,努力维持正常的夫妻关系。在此努力无效,夫妻感情确已破裂、不可挽回时,可以建议妻子将案件引入下述的自诉程序。在存在其他严重侵害人身权利犯罪时,则另行处理。

(二)自诉程序

1.案件类型

在婚姻关系的非正常存续期间,丈夫对妻子的强行性行为已具有相当的社会危害性,在具备了强奸罪的构成要件时,应当以强奸罪论处,但是可以减轻或免除处罚。关于非正常婚姻关系的范围,笔者主张应当予以严格限制,具体包括以下几种:(1)分居型:具体指夫妻双方感情确已破裂,并且已经长期分居,但是尚未提出离婚诉讼的情形;(2)登记未同居型:指男女双方虽已经登记结婚,但并无感情,并且未同居也未发生性关系,女方反悔要求解除婚姻关系的情形;(3)离婚诉讼型:具体指夫妻一方或双方因感情破裂而向法院提起离婚诉讼,但是判决还没有正式作出或者尚未生效的情形;(4)事实婚姻型:在我国它是相对于法定婚姻而言的,指符合法定结婚条件的男女双方未经结婚登记,便以夫妻名义公开共同生活,并且周围群众也认为他们是夫妻关系的情形。由于我国在1994年2月1日新的《婚姻登记管理条例》实施以后,事实婚姻便不再受法律的承认和保护,因此这种情形下的“婚内强行性行为”便应当以强奸罪论处。

2.诉讼程序

为了保护夫妻双方的隐私权,笔者主张应当由妻子自己决定是否将丈夫诉于法院。另外,由于取证上的困难以及为维护妻子的自主意愿,引入公诉程序也是不恰当的。因而,不告不理的自诉应是比较理想的程序建构,具体设想如下:(1)举证责任在妻子一方。因为对于夫妻之间的性行为这种极为隐秘的事情,只有妻子自己才能感受到遭丈夫强暴的痛苦,并且知道何处受到了伤害以及怎样受到的伤害,这对保存和列举证据是比较容易和方便的,这时的外部力量是无能为力的或者是很虚弱的。(2)自诉时效以6个月为适,以妻子受到丈夫强行性侵犯时起算。