论复合型代表人诉讼制度在我国的适用

张 威

一、我国代表人诉讼制度的立法现状

我国代表人诉讼是指当事人一方或者多方人数众多,人数众多的一方当事人由其中一人或数人为代表进行诉讼,并接受由此产生的诉讼结果的诉讼形式。《民事诉讼法》第54条和第55条以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》的司法解释第59-64条构成代表人诉讼的基本法律依据。由此可以将代表人诉讼的适用范围与构成要件概括如下:

(一)代表人诉讼的适用范围

《民事诉讼法》及司法解释对代表人诉讼的适用范围作了两点限制:(1)只适用于解决当事人一方人数众多的纠纷,而双方或多方当事人均为多数的情况下,则不能适用代表人诉讼。(2)只适用于解决当事人一方为10人以上的纠纷。10人以下的案件一般可以进行共同诉讼。

(二)代表人诉讼的构成要件

代表人诉讼的构成要件包括如下因素:1.当事人人数众多。代表人诉讼分为两类:一类是人数确定的代表人诉讼;另一类是人数不确定的代表人诉讼。其人数下限均为10人,上限不加限制。2.众多当事人一方诉讼标的相同或属同一种类,即多数人之间存在共同诉讼人之间的利益关系。3.诉讼请求或抗辩的方法相同或各成员都能成立。如不相同,至少应对于各成员都能成立而不互相矛盾。4.代表人合格。合格的代表人必须是其所代表的一方当事人中的一员,与其他成员具有共同的利害关系;必须是由依法定程序登记的权利人推选或人民法院与参加登记的权利人商定;具有相应的诉讼行为能力;能够正确履行代表义务,能够善意地维护被代表的全体成员的合法权益。

二、代表人诉讼自身的不足与面临的困境

(一)代表人诉讼制度对诉讼成本的考虑不足

虽然从代表人诉讼制度创设至今已经发挥了一定的作用,但在一定意义上,民诉法在立法时对群体诉讼理念的理解、制度设计和预期并没有实现。其主要原因是,代表人诉讼是在计划经济向市场经济转变的社会背景下产生的,计划经济时代的惯性思维使立法者没有对代表人诉讼的交易成本、机会成本和社会成本加以通盘的考虑,①

(二)代表人诉讼制度未将涉诉权利做细致的区分

代表人诉讼没有根据诉讼的内容,将真正意义上的现代型群体纠纷体现的“小额多数”权利和涉及当事人生存、发展等方面的基本权利区分开来加以对待。从目前法院所受理的群体性诉讼的内容来看,除了少数特殊类型,如虚假陈述、消费侵权、格式合同等纠纷外,多数并不属于所谓现代型纠纷。群体性诉讼往往是在政策转型和某一领域发展初期集中出现的,在农村和城市、发达地区和欠发达地区有很大的差异。其中一些明显与当代世界各国群体性诉讼制度所要解决的所谓小额多数、公益性问题并无关联,有些虽然在形式上相似,但本质上仍然有较大区别。②

(三)利益群体缺乏组织易造成诉讼目的偏激

我国的利益群体并不是有组织和按照既定规则参与博弈的团体,而多是临时集结起来的松散组织,民意常常难以控制。一旦形成群体之势,往往容易冲破理性和法律的界限,情绪激动、行为失控、要求急迫、易趋向极端,难以进入协商与和解的状态,一旦失控,就可能成为极大的破坏力量。北京石景山区人民法院关于物业纠纷的调研中指出:“相当数量的案件事关社会稳定:由于物业管理案件事关个人的切身利益,当事人往往情绪激动,加之涉及当事人人数众多,容易聚集在一起,较难控制。其中一些人利用我国目前将社会稳定作为压倒一切的政治任务这一大环境而蓄意炒作,希望借机引起国家领导机关的关注,进而达到自己的目的。③

三、构建复合型代表人诉讼制度的理由

笔者认为我国的群体诉讼制度应该借鉴德国的团体诉讼,构建以团体为代表人和当事人推选的代表人相结合的复合型代表人诉讼制度。复合型代表人诉讼划分为两种类型:一种是依据相关实体法和程序法规定,法定只能由团体作为代表的代表人诉讼(以下简称法定代表人诉讼)。通过相关实体和程序法配套规定,明确由团体作为代表人进行诉讼的领域,为防止双重起诉和既判力范围发生冲突,应借鉴德国团体诉讼不将起诉权同时赋予个人的做法,即在这些领域内,只能由团体作为代表人提起代表人诉讼,若还有部分团体成员欲推选一个或数个代表提起代表人诉讼,则为法律所不允许。例如,若法律规定由消费者协会对某行业带有霸王条款的格式合同或行业习惯提起禁止之诉,则部分消费者推选代表人提起代表人之诉,将不会被法院受理。但如果成员认为团体存在起诉迟延、不起诉、损害自身利益的情况,则可以对此向法院提出异议或单独起诉。

另一种是主要由当事人推选代表人的代表人诉讼(以下简称推选代表人诉讼)。继续沿用目前由当事人自己推选或与法院协商的方式产生代表人,在法定代表人诉讼适用范围之外和损害赔偿领域,进行代表人诉讼活动。例如,适用于三聚氰胺奶粉赔偿事件。

构建复合代表人诉讼制度的理由有如下三个方面:

第一,多元的救济方式,更能符合不同性质的群体纠纷的需要。如前所述,我国代表人诉讼制度并非完美,特别是目前的代表人诉讼没有根据诉讼的内容,将真正意义上的现代型群体纠纷体现的“小额多数”权利和涉及当事人生存、发展等方面的基本权利区分开来加以对待,“小额多数”的“可忽略权利”与大量涉及当事人生存权、劳动就业权的基本权利混杂在一起,致使目前的代表人诉讼制度不能很好地发挥其功能。故笔者认为应该将两者剥离开来采用不同的方式来进行救济。

第二,专业的团体组织可在一定程度上依法理性地引导成员的诉讼行为,减少影响法院独立审判的负面效应的作用,并能更好帮助成员依法维权。“从古代的农民起义到近现代的群众运动,直至当今的群体上访,在出现纠纷或冤抑时,通过群体力量形成声势、促进上层的倾听、重视和解决(乃至于取而代之),历来是一种颇有成效和威力的手段”④,弱势群体一旦集结为合力,常常会在媒体舆论的支持下对当地法院形成极大的压力,甚至形成一种难以控制的非理性力量。维稳的要求又常和诉讼程序所特有的技术性、专业性、平等性以及当事人责任和程序公正要求存在着种种潜在的冲突。法定代表人诉讼中的团体,是符合法定要件的有一定组织形式、章程的固定组织,与纯粹只是为了诉讼而形成的临时集团相比,团体作为代表人在组织性、理性方面要强得多,相信在一定程度上可以缓解群体力量对法院审理所形成的过大压力,尊重法院对案件独立地进行审判。

第三,法定代表人诉讼具有局限性,一方面表现在其适用范围由实体法和程序法来加以确定,必定会出现许多法律未进行规定的空白;另一方面表现在团体诉讼的功能是制止违法和预防保护,而在损害赔偿领域几乎无作为。故而,为了防止挂一漏万,在法定由团体作为代表人进行代表人诉讼的范围之外,有必要保留推选代表人诉讼来填补这些空隙。

四、对复合型代表人诉讼的若干制度构想

(一)复合型代表人诉讼适用范围

法定代表人诉讼适用的范围应由相关实体法和程序法来加以规定,法定代表人诉讼的主要功能还是应该以预防保护为主,所以团体一般只能提起确认、禁止或停止侵权、撤销之诉,而无权提起损害赔偿之诉。之所以不赋予团体提起损害赔偿的请求权,是因为一方面在代表人处分权扩大理论上还存在障碍,另一方面“举证责任是一个难以逾越的障碍”,“当诉讼涉及单个团体成员具体的损害事实时,团体难以完成举证责任。名义上消费者团体可以提起团体诉讼为团体成员向加害人请求赔偿,但实际上这个权利难以实现”。⑤推选代表人诉讼的适用范围,则为法定代表人诉讼适用范围之外和侵权损害赔偿这两个部分的当事人人数众多的纠纷案件。

(二)代表人产生的条件

对于法定代表人诉讼,能够成为代表人的团体,应严格符合如下条件:1.必须是以公益为目的的社团法人或团体。2.该社团法人或团体提起法定代表人诉讼符合相关法律和章程所规定的目的与事项范围。3.该社团或团体仅可为其成员的利益作为原告进行诉讼。4.该团体不得自行决定放弃诉讼请求、撤诉或和解。

对于推选代表人诉讼,代表人的产生可继续沿用我国目前代表人诉讼制度的规定,即在人数确定的情况下,由当事人自行推选代表人,推选不出代表人的当事人,在必要的共同诉讼中可由自己参加诉讼,在普通的共同诉讼中另行起诉;对于人数不确定的情况,首先由当事人自行推选,推选不出的可由当事人与人民法院协商,或由法院直接指定代表人。

(三)代表人的权限

在法定代表诉讼的情况下,没有必要设置公告和权利登记程序,团体无须成员明示授权。团体可以基于法律和章程的规定执行完毕整个诉讼的全过程,团体的诉讼行为对全体成员发生效力,但考虑到团体虽为公益性组织,但仍可能存在团体起诉迟延、不起诉、损害成员利益的情况,故而应该允许成员对此向法院提出异议或单独起诉;在推选代表人诉讼的情况下,代表人的诉讼行为也对其代表的当事人发生效力,但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求,进行和解,必须经被代表的当事人同意。

(四)既判力主观范围上的扩张性

法定代表人诉讼所进行的禁令型、宣告救济型诉讼并不涉及实体权利处分,此时判决的效力应当直接扩张至团体的全体成员。例如,消费者团体提起诉讼,请求法院判决禁止使用某一格式合同,如果此判决的效力仅存于该合同当事人之间,而其他团体成员不能主张该判决对其有拘束力,则其他成员不能援用该判决。这样一来,法定代表人诉讼就没有多大的实益了。而且,这类诉讼前面已经提到只能由团体作为代表人进行代表人诉讼,如果判决效力不扩张至全体成员,其他成员又必须要求团体重新起诉,显然不合理。另外,因为团体本身就是公益性组织,也不会存在“搭便车”的问题。

由推选的代表人提起损害赔偿诉讼,在人数确定的情况下,代表人的诉讼实施权来源于所有被代表的当事人的授权,因此实际上属于一种任意的诉讼担当,故判决的效力仅及于被担当人应无疑义;在人数不确定的情况下,笔者认为还是应以延续现在间接扩张的方式为宜。针对在公告期内未进行权利登记、在诉讼时效期间内向法院起诉的人,法院作出裁定适用代表人诉讼产生的判决,也就是说,推选代表人诉讼的判决效力间接地扩张及于有关的利害关系人。如果法院对人数不确定的推选代表人诉讼是以调解方式结案,所作出的调解书对未参加登记的权利人在事后提起的诉讼,只具有认定事实和确定法律关系的拘束力。即使后诉的双方当事人也达成了相同的协议,法院也不能裁定适用前诉的调解书,而应当另行制作调解书。