论国家及其财产管辖豁免

王好 李剑 段庆

摘要：国家及其财产管辖豁免原则是国际交往中一个国家及其财产享有的特殊权利的原则，同时也是解决国家间经济争端的重要原则。目前，国家及其财产豁免原则在国际社会中存在着绝对豁免主义和限制豁免主义两种理论。本文立足于我国当前在国家及其财产豁免原则的立场，比较分析两种理论的区别，尝试探索着我国在国家及其财产管辖豁免的立法取向和在新形势下应当采取的对策，促进国家及其财产管辖豁免理论的不断完善。

关键词：国家及其财产管辖豁免；绝对豁免；限制豁免；中国；发展；对策

国家及其财产管辖豁免原则一直是国际法学界关注和讨论的热点。经过漫长的发展历史，该原则从传统的绝对豁免理论发展到限制豁免理论。随着社会的进步和发展，在国际上涉及国家及其财产管辖豁免原则的问题也日益增加。为使我国在国家及其财产管辖豁免原则的问题上有更深刻的认识和发展，进一步对国家及其财产管辖豁免原则的讨论和研究，具有重要的现实意义。

一、国家及其财产管辖豁免原则的内涵

国家及其财产管辖豁免是国际法上一项古老原则。格老休斯在《战争与和平法》一书中指出：“凡行为不属于其他人的法律控制，从而不致因其他人意志的行使而使之无效的权利，称为主权”。可以说当格老秀斯提及主权“不属于其他人的法律控制”其已隐含着主权国家在他国享有豁免权的意义了。自18世纪后期开始，由于生产力的发展一些国家政府的职能向经济方面扩大，在国际关系上具体来说是逐渐从传统的外交领域扩大到经济领域，当在国家与私人的经济活动中不可避免的出现纠纷，出现了私人在一些国家的法院起诉外国政府的情况时，于是就产生了主权国家在外国法院的豁免问题。真正现代意义上的国家豁免的形成主要体现在从19世纪开始的各国判例的积累过程之中。联邦最高法院首席法官马歇尔指出“各国主权完全平等和绝对独立，共同的利益促使他们互相交往并和平相交，由此产生的某种情况，即各主权国家放弃行使各自具有的一部分完全排他的属地管辖权。”西方著名国际法学者戴西也提出“法院无权审理对任何主权国家的诉讼，对外国主权国家的财产不得扣押或宣告处分，即使从事商业活动的船只也是如此。”

通过对国家及其财产管辖豁免原则历史的发展研究和对著名国际法学家的观点分析，总结出国家及其财产管辖的涵义，即国家及其财产管辖豁免，又称国家豁免(state immunity)或主权豁免(sovereign immunity)，是指国家根据国家主权和国家平等原则不接受他国管辖的特权。具体包括三个方面的内容：(1)管辖豁免，指未经一国同意，不得在国内法院对该国提起诉讼或将其财产作为诉讼标的物；(2)司法程序豁免，指一国法院不得强制一个主权国家上庭作证或提交证据以及参见任何诉讼活动，未经其同意，不得对其财产采取诉讼保全措施；(3)强制执行豁免，即尽该国放弃了管辖豁免和司法程序豁免并在一项诉讼案件中败诉，不经其同意也不得扣押其财产，不得强制执行判决。在国家及其财产管辖豁免这一问题上，国际社会有两种主张：绝对豁免主义和限制豁免主义。

二、国家及其财产管辖豁免原则两种理论之比较

1.思想观念对比

(1)绝对豁免主义的思想观念

绝对豁免的理论基础是国家主权平等原则，主权平等是国家交往必须遵循的国际法原则，而平等者之间是没有管辖权的。正如国际法学家奥本海在其生前所著的《国际法》一书中指出：“没有一个国家可以对另一个国家主张管辖权。外国管辖豁免往往不仅是引申自平等原则，而且是引申国家独立和尊严原则。”基于此，早期的国家及其豁免原则是在绝对豁免理论的基础上构建的，并且在西方国家权威学者的著作中得到了承认。著名国际法学者海德(Hyde)、戴赛、菲兹莫利斯(G.fitzmaurice)、哈克沃斯均赞同这一理论。绝对豁免原则对于尊重和维护国家主权，发展国家间的正常交往起到了积极作用。

(2)限制豁免主义的思想观念

限制豁免论，又称有限豁免论，前苏联及其他东欧国家的学者则称之为“只能豁免论”。限制豁免论把国家的活动分为主权行为和非主权行为，或统治权行为和事务权行为，或公法行为和私法行为。按照这种理论，在国际交往中，一个国家的主权行为在他国享有豁免，而其非主权行为在他国则不享有豁免。抽象的说，它仍然承认国家豁免是国际法上的一般原则，但却将国家不享有豁免的情况作为各种例外，并规定得非常具体。依限制豁免论，区分主权行为和非主权行为的标准有三种：即目的标准、行为性质标准和混合标准，赞同行为性质标准的人居多。限制豁免论还主张以法院地法来识别外国国家的所谓主权行为和非主权行为。

2.利弊衡量对比

(1)绝对豁免主义的利弊衡量

首先，绝对豁免主义对国家及其财产的管辖豁免原则在国际法上的确立发挥了重要作用。因为之一理论承认国家及其财产的管辖豁免是一项国际法原则。根据绝对豁免主义这一理论，外国国家及其财产享有绝对的豁免权，即非经一国同意，另一国不得将该国家作为被告在法院起诉，而法院也不得根据判决执行该国的财产。其次，由于绝对豁免主义在其产生初期得到了许多国家实践的肯定，因此，从这个角度讲，它促进了国际经济活动的发展，维护了国际交往的正常秩序。虽然，19世纪末大多数发达国家都转向了限制豁免的立场，但绝对豁免主义仍是社会主义国家以及发展中国家保护自身利益，维护国家主权，反对强权的有力武器。但是，这一理论最终会被限制豁免主义代替，也是其自身一些难以克服的弊病导致的。比如，所谓的“绝对”在实践中不可能实现，而含义应理解为“较大难度”。正如倪征奥指出的：“这种绝对主义并不是绝无例外地一律给予豁免，而是比较广泛地给予豁免”。

(2)限制豁免主义的利弊衡量

应该看到，限制豁免主义目前正在此外一种越来越有力的世界性趋势。这是因为坚持限制豁免主义利大于弊。首先，采取限制豁免主义有助于正常的国际经济秩序的建立和发展。在当代，不管是发展中国家还是发达国家，不管是社会主义国家还是资本主义国家，国家都直接从事大量国际经济活动。而国际经济活动的本质特征之一就是双方当事人法律地位的平等，在对外经济活动中，国家作为当事人的一方应当与另一方处于平等的地位；如果国家在这种活动中还享有管辖豁免，那么另一方当事人则处于劣势地位，不利于交易的公平、公正。当然，限制豁免主义并不是否认国家主权豁免是国际法的一般原则，而是将这一豁免的范围局限于国家的公法行为。其次，随着国际经济交往的频繁，对外经济活动中发生争议的可能性大大增加，这种争议有大有小，件件都通过外交途径解决，事实进行管辖，而在其他外国法院主张豁免时，却往往由于该外国所奉行的是限制豁免主义而被拒绝，甚至出现其国家财产受到扣押的情况，这样就产生了一种完全不平等的后果。

通过以上比较可以看到，虽然绝对豁免主义严格遵守了主权平等的国际法准则，但是，在实践中却难以实现。而限制豁

免在实践中有利于国际经济活动的正常发展，符合了国际经济社会发展的规律。因此，笔者更倾向于限制豁免理论。

三、中国在国家及其财产管辖豁免原则上的立场和立法取向

在19世纪80年代末以前的国际法学理论界，支持“绝对豁免论”的学者居多。但是，自19世纪90年代后，支持“限制豁免论”在理论界逐渐成为主流观点。并且，限制豁免理论还能较好的处理领土管辖权和外国豁免权之间的关系，符合人类社会的公平正义原则。20世纪20年代后，一些国际条约也表现出限制豁免论的倾向推动了我国立场的转变。这就是中国向“限制豁免理论”转变的原因。

在国家及其财产管辖豁免问题上，中国曾坚持国家及其财产享有绝对豁免权的国际法基本原则，认为放弃豁免是例外。但在外交实践上，2005年9月14日中国外长李肇星代表中国政府在纽约联合国总部签署了《国家及其财产管辖豁免公约》(以下简称《公约》)。虽然《公约》在国际上还没有生效，我国目前并没有法律义务制定实施《公约》规定的国内法，但是我国的积极态度反应了我国政府在坚持国家及其财产管辖豁免原则的同时向限制豁免理论立场转变的趋势。

根据当前中国的立场，笔者认为有必要重新认识限制豁免理论。主要基于以下几点理由：

1.采取限制豁免主义能够真正维护中国的国家主权。我国理论界近年来也倾向于否定绝对豁免主义，但是大多也不完全赞同限制豁免主义，而是在坚持国家及其财产享有司法豁免原则的前提下，提出在具体的民事活动中，可以通过有关的条约、协议或合同，自愿放弃豁免，从而求得放弃必须建立在国家同意的基础上。但是在实践中实际效果已与限制豁免主义无异。因为限制豁免主义也是以坚持国家及其财产管辖豁免作为国际法的一项原则为前提的。这种仅在具体情况下放弃豁免的做法具有如下缺陷：首先，它容易使外国的私人认为与之打交道的外国国家仍然在坚持绝对豁免主义，从而怀疑未来可能产生的纠纷是否会有适当的司法途径加以处理。其次，主张“国家可以放弃豁免”仅仅在限制豁免主义的消极功能方面显示出某种程度的灵活，使我国在国际民商事活动中不享受豁免的情形接近于其他国家。但同时，坚持主权豁免使国际法准则而拒绝限制豁免主义却束缚了我们自己的手脚，使得人民法院不能行使限制豁免的积极功能，放弃了一部分我国法院本当行使的涉外民商事管辖权。显然，这是不利于维护国家主权，使之在国际上与其他国家处于平等地位的。

2.采取限制豁免主义有助于正常的国际经济秩序的建立和发展。限制豁免主义在世界上的扩展有其深刻的经济根源。在当代，不仅社会主义国家，而且资本主义国家，不仅发展中国家，而且发达国家的经济职能都日益加强，国家直接从事大量国际经济活动以及民事活动。在对外商业活动中，国家作为当事人的一方应与当事人的另一方(外国的自然人和法人)处于平等的地位。如果国家在这种活动中享有管辖豁免，当事人的另一方则处于不利地位。当后者感到自己的合法权益没有保障时，当然要寻找其他的渠道进行商业交易，结果国家之间的经济交往就会受到伤害，这对双方都没有益处。限制豁免主义并不否认主权豁免是国际法的一般原则，而是实践中，限制豁免主义在主权行为与非主权行为划分标准的困难依然存在，但不可因噎废食。

3.采取对等原则并非最佳选择。在国家财产被扣押的情况下，我国固然可以依据国际法采取报复或反措施，但在主权豁免领域采取报复手段未必是明智之举。首先，报复的程度和范围须视具体情况具体处理，缺乏稳定性和透明度。这触犯了国际商务的忌讳，亦不利于我国的法制建设。其次，报复措施须在考虑两国间以至国际上的政治就、经济、外交、宗教、民族……诸多因素后权衡利弊而定，很难与对方加诸于我国的限制对等，难以避免在国际社会产生副作用。再次，在越来越多的国家接受限制豁免主义的今天，一个拒绝限制豁免论的国家会遇到比过去更多的麻烦。这种麻烦主要体现在处理领土管辖权和主权豁免之间的关系以及国家作为民商法律关系的地位等方面的问题。鉴于对等措施意味着对他国主权豁免的反向限制，多报复将实际导致有缺陷的、不完备的限制豁免主义。因此，与其适用对等原则，不如在整体上承认限制国家及其财产管辖豁免的原则。

当然，这并不等于说全盘接受西方国家限制豁免主义的观点，在与限制豁免理论有关的问题诸如商业行为的判断标准、国家与国有企业区别对待、对国家财产采取强制措施是否应附加一定跳进等问题上，我国应结合自身的需要和国情，提出自己的主张，并通过积极参加有关的国际立法活动及加强国内立法来实现我们的主张，以促进国家及其财产管辖豁免原则的发展。

四、中国在新形势下的对策

中国作为一个在国际事务中起重要作用的发展中的社会主义大国，对国家豁免的态度在世界上具有举足轻重的地位。尽管我国应该慎重的考虑自己的立场，但为了确保国家和私人的利益在国际经济交往中不受伤害，和进一步加大力度吸引外资实现跨越式发展的需要，我国需要积极应对，来迎合国际上限制豁免主义这一趋势。笔者对此提出以下建议：

1.加紧对国有企业的股份制改造。而我国企业法人理论确认国家对其企业享有所有权。

企业在经营中无论如何摆脱不了所有权的制约。从理论上来说，国家出资设立企业，国家不过只享有股权，只能通过组织机构实行商法上的控制。而自相矛盾的规定(国家享有所有权，但企业又享有独立财产)导致外国国家在对待国有企业财产地位时，有时采取“刺破法人面纱”理论，要求所有权人承担责任，应该说这是由法律理论不健全引起的。在我国实践中，有的国资公司在碰到纠纷时，经常以为自己是国营公司，所持财产为国家财产，就到外国法院主张国家及其财产管辖豁免，这在现代国际实践中是行不通的。国有企业财产所有权属于该独立法人，国家只作为股东承担风险，以保障位于国外的非涉案国有财产免于被外国法院作为国家财产强制执行。

2.按照我国法律精神，我国在民商事领域基本采取国际法由于国内法的态度，为此应根据《联合国国家及其财产管辖豁免公约》尽快制定出我国处理国家及其财产豁免问题的国内法。一方面这是由于公约对大量问题没有加以规定，留下许多法律空白；另一方面是因为一部明确和完善的《国家豁免法》在维护我国私人和其他国家在进行经济交往不受非法侵害的同时，还能使外国企业在我国的投资有一个明确的预期，即我国能够保证他们在与我国政府在经济领域发生争端时能够顺利的通过司法途径得到救济。这也将增强我国在国际贸易中的吸引力，并使我国在和外国进行关于豁免问题的谈判处于主动地位。

3.加强和外国开展双边和多边的国家豁免谈判，填补我国和贸易伙伴国家之间这方面的条约空白，达成共识才能有助于实际和具体问题的解决。有必要指出，现代社会各种活动的复杂性和多样性，使得各国必须对此进行慎重和细致的考虑，双边和多边条约易于在平等互利的基础上顾及双方或多方国家的利益，通过双边或多边条约的签订，能够很好的解决在缺乏国家及其财产豁免法的情况下各国之间的经济争端，维护各国的经济利益，保障国家之间更好的实现互利双赢。因此，加强各国之间双边和多边条约的签订才是最终解决国家及其财产豁免问题的关键。

总之，国家及其财产管辖豁免作为现代国际法上的基本原则之一，是一个不断发展和不断创新的原则。对这一问题，既不能因循守旧，也不能天马行空，而需要依据具体情况具体分析，在实践过程中将这一原则不断升华，从而达到为国际社会服务和加强国际社会和谐发展的目的。我国应在抓住主要矛盾的前提下完善这方面的不足，在维护国家利益的同时，公平解决纠纷，维护我国作为世界上负责任的大国的诚信形象，并屹立与世界之林。

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