对“电放提单”的法律思考

江 佳 董 鹏

【摘要】随着国际集装箱运输业朝着大型化、高速化、班轮化的飞速发展,船舶在海上航行的时间明显缩短,加上港口装卸效率显著提高,集装箱运输节奏加快,提单晚于货物到达目的港的现象增加,尤其是近洋运输,货等单的问题给买方及港口都造成了不便,甚至损失。提单的流程遇到了严峻的挑战,由此出现了“电放提单”的现象。“电放提单”的问题在司法实际和航运实践中应引起重视,以促进航海贸易的发展。本文通过对“电放提单”的分析,指出尽管从经济学角度而言,电放提单是合乎情理的,但是在实际操作运用中,仍存在着诸多问题。

【关键词】电放提单 问题 法律思考

在我国的国际集装箱班轮近洋航线上,于1993年初出现了“电放提单”的现象。“电放提单”的产生对传统的航运制度带来的冲击和影响很大。“电放提单的法律性质以及它在流转中的规则,仍是需要探讨的问题。

一、“电放提单”的基本介绍

(一)“电放提单”的概念

“电放提单”指由托运人向承运人提交保函,并指示承运人或代理人以电讯方式通知其卸货港的代理,货物无需凭正本提单即可放货,收货人只凭盖有收货人公司章的电放通知单,换取小提单(提货单)即可提货。

(二)“电放提单”产生的原因

1.海运业快速发展的结果

随着海运与造船技术的不断发展,船舶航速加快,从而出现了载货船舶已经到达目的港,收货人却尚未收到海运提单而无法提货,以致造成承运人也无法及时放货,货物滞留港口的现象。

2.无单放货的弊端

无单放货也是解决货物早于提单到达目的港,而收货人无法提货这一难题的。收货人为了提早收货而要求承运人在其提供保函的情况下放货。但是采用无单放货不仅使贸易商无法享受现代运输提供的快捷服务,同时承运人也面临无单放货的法律风险。不仅如此,无单放货下银行承担的风险也很大。比如:出口商与进口商串通欺骗银行;进口商通过设计一定的担保措施来迷惑开证行骗取提货担保等。

3.电子提单的缺陷

在电子提单情况下所有的单证均以电子形式保存和流转,可以加速单据流转的效力,解决纸质单据流转较慢的问题。同时有利于货主及时提货,减少无单放货,降低承运人的营运风险,减少贸易商为取得担保而支付的费用等优点。但是由于法律效率和网络技术等原因,它的应用范围仍然十分有限。

4.防止货款无法及时收回

为了防止卖主不守诚信,故先安排货物上船,货物到达卖主指定的地点时,等待卖主支付款项之后,才电放提单。

(三)操作流程

托运人向承运人提出申请并提交保函,表示因“电放提单”而产生的后果由托运人承担。一旦承运人接受申请及保函后,则向卸货港承运人的代理人发送电放通知书。待货物在装运港装船后,托运人将全套正本提单交还承运人,承运人或代理人再向托运人签发电放通知,由托运人再向收货人传真电放通知单,收货人待收到电放通知书并加盖公司章,向卸货港承运人的代理人换取小提单凭以提货(如图1所示)。

二、“电放提单”功能的法律定性

“电放提单”是为了满足近洋运输和贸易需要的商业产物,但其在法律上的性质却是尴尬的。那么到底“电放提单”是否有法律依据?在法律上如何定性该种行为?按我国《海商法》规定,提单应当具有3项功能:海上货物运输合同的证明、承运人收货凭证和目的港交货凭证。“电放提单”是否也具有这样的功能呢?

(一)“电放提单”是否具有运输合同的证明功能

我国《合同法》第四十四条规定:“依法成立的合同,自成立时生效,法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定”。一个合同生效必须具备以下条件:1.合同当事人在缔结合同时必须具有相应的缔结合同的行为能力;2.合同当事人订立合同时的意思表示必须真实;3.合同不违反法律、行政法规的强制性规定,不损害社会公共利益;4.合同的标的确定,履行的可能、标的物的合法;5.合同必须具备法律所要求的形式。“电放提单”一方面是在托运人要求下由承运人签发的,其中的内容是由二者通过协商确定的,意思表示真实,体现了双方当事人的意思自治。另一方面,“电放提单”不违反法律、行政法规的强制性规定。因为,到目前为止,尚没有规范“电放提单”的国际、国内法律法规。从法理学角度而言,凡是法律未禁止就是法律所允许的。此外,“电放提单”下有明确的标的物,是完全能够履行的。最后“电放提单”符合《合同法》中对合同形式的规定。我国《合同法》第十条规定:“当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的,应采用书面形式。当事人约定采用书面形式的,应采用书面形式。”书面形式包括合同书、信件数据电文(电报、电传、传真和电子邮件等)。而保函、电放提单通知书都具备了以上有效合同的构成要件。因此,“电放提单”具有海上货物运输合同证明。

(二)“电放提单”是否具有收货凭证的功能

由于“电放提单”是在承运人收货后或装船后签发的,因此其具备收货收据的功能,它将是承运人收到货物的初步证据,除非承运人有确凿的反证,否则托运人手中的“电放提单”即表示承运人已经收到其上所记载的货物。因此具有收货凭证的功能。

(三)“电放提单”是否具有交货凭证的功能

从以上的分析可以得知“电放提单”是由承运人应托运人的要求签发的,待货物在装运港装船后,托运人已经将全套正本提单交还了承运人,收货人凭加盖公司章的电放通知书向承运人的代理人换取小提单提货,因此“电放提单”不再具有交货凭证的功能。

三、“电放提单”与无单放货的区别

无单放货,又叫无正本提单放货,是指国际贸易中货物运输承担者把其承运的货物交给未持有正本提单的收货人。其做法是允许在正本提单尚未到达时凭副本提单加保函提货。“电放提单”本质上是无单放货。但二者是截然不同的两种做法。因此分析这两种行为,弄清两者的差异,对开展国际贸易,正确安排海上货物租船运输具有重要的现实指导意义。二者的区别主要体现在:

(一)法律性质不同

无单放货在理论界存在3种观点。一是侵权行为说,二是违约行为说,三是侵权、违约竞合说。但是从我国的司法实践看,各法院在审理中所持的观点也是不尽相同的。提单的物权性质可以因当事人的特别约定或行为事实而改变。广东海事法院1992年9月受理的原告为香港华润纺织原料有限公司诉3家国内被告的一起无单放货索赔案中的一项判决就是持此种观点。此外,无单放货可以通过当事人的合意确定其违法性。广州海事法院于1994年4月27日受理的双耀公司起诉顺峰公司的代理、晓港公司、五矿公司等的案件中便采取了此种观点。但是很大一部分是以侵权纠纷定性判令承运人才承担侵权责任的。无单放货这一行为在法律上怎样定性,会给当事人带来不同的审理结果。当事人可以在侵权和违约两者之间选择一种有利于自己的诉因提起诉讼。而通过以上分析得出“电放提单”是一种合法的行为。尽管目前还没有相关国内外法律法规对其加以规范。因此,在航运实践中,为了避免出现货到单未到的情况,在可能的情况下,承运人可以说服货方采用提单之外的其他单证,如海运单,以及“电放提单”等。

(二)承运人的责任不同

承运人在法律上并没有可以采取无单放货的权利。在目前,承运人可以合法无单放货的情况只限于以下几种:第一,目的港不允许货物直接交给收货人,而必须交付给有关机构,这种情况下不构成无单放货;第二,在法律明文规定承运人必须将货物无单交付给收货人,也不构成无单放货;第三,在承运人与托运人或者提单持有人达成无单放货的协议时,承运人自然也可以无单放货;第四,承运人向未持有记名提单的记名收货人交付货物,是按照运输单证履行其交货义务,也不构成无单放货。根据我国《海商法》的规定,提单中载明的向记名人交付货物的条款是承运人据以交付货物的保证。记名提单与非记名提单不同,非记名提单具有物权凭证的效力,而记名提单是不可转让的运输单证,不具有物权凭证效力。除上述这些例外情况外,承运人无单放货,大都要承担责任。

此外,我国《海商法》第85条规定:“货物由实际承运人交付的,收货人依照本法第八十一条的规定向承运人提交的书面通知,与向承运人提交的书面通知具有同等的效力;向承运人提交的书面通知,与向实际承运人提交的书面通知具有同等的效力。”根据本条规定以及交付货物和航运实践做法,交付货物可能是承运人也可能是实际承运人。从航运实践看,一种情况是实际承运人已受托并履行了交付义务。另一种情况是实际承运人已受托但是没有参与交付行为。对于前者,实际承运人是掌管货物的人,因此对货物运输和交付负责。而对于后者而言,实际承运人没有交付货物的义务,也没有实施无单放货,不应承担法律责任。《民法通则》第66条规定:“没有代理权、超越代理权或代理权终止后的行为,只有经过被代理人的追认,被代理人才承担民事责任。未经追认的行为,由行为人承担民事责任。”如果承运人指示实际承运人无单放货,按民事代理的规则,承运人应承担责任。《民法通则》第67条规定:“代理人知道被委托的事项违法仍然进行代理活动的,或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的,由被代理人和代理人负连带责任。”在无单放货中,承运人指示其实际承运人实施“无单放货”,实际承运人也执行了该指示,那么实际承运人与承运人承担连带责任。

而“电放提单”由于承运人的一切行为都是按照托运人的指示照办的,且在装运港已经收回了正本提单,不会侵犯正本提单所有人的权利,因此不承担无单放货的责任,只要收货人凭加盖公司章的电放通知书向承运人的代理人换取小提单就可以提货。因此相对于无单放货而言,承运人承担的责任少。“电放提单”下,除非归责于承运人的原因造成货物损毁或灭失需要承担责任外,不承担其他额外的责任。

四、“电放提单”的后果分析

“电放提单”下会产生3个权利:一是出口商回收货款的权利;二是收货人的索赔权;三是保险公司的代位追偿权。“电放提单”时,3个方面的权利是否会受到影响需要逐一进行分析。

(一)“电放提单”会影响出口商回收货款

“电放提单”实际上是等于放弃了提单的正常流转。因为“电放提单”时,承运人在装货港已经收回了正本提单,它的职责就是依据托运人的指示将货物交给指定的收货人,除此之外,没有义务来关注出口商是否能收回货款的问题。因此,出口商能否收回货款取决于收货人的商业信用,与承运人无关。此外,在信用证结算方式下,如果“电放提单”没有通知开证行或付款行或保兑行,或经这些银行同意,那么银行将不再承担原有的第一付款责任的承诺。因为“电放提单”使银行丧失了对货物的控制权。即使出口商所交的单据没有不符点,银行也可以不再履行第一付款责任。

(二)收货人索赔难和无法提货的问题

我国《海商法》第54条规定:“货物的灭失、损坏或者迟延交货是承运人或承运人的代理人的不能免除赔偿责任的原因和其他原因共同造成的,承运人仅在不能免除赔偿责任的范围内负赔偿责任。”也就是说如果货物的受损或灭失是由于可归责于承运人的原因造成的,收货人有权向承运人要求索赔。由于“电放提单”收货人不能取得正本提单,一旦货物在运输途中受损或灭失,且货物的受损或灭失不是承运人的原因造成的,那么收货人就无法凭正本提单向承运人索赔。

此外,由于承运人是按托运人的指示行事的,如果在正当收货人提货前,托运人改变了收货人,并指示承运人将货物交给另外的收货人,则正当收货人将面临无法提货的风险。

(三)保险公司的代位追偿权难以行使

“电放提单”下收货人还有可能遭到保险公司的拒赔,因为没有提单将会导致保险公司可能丧失向承运人的代位追偿权。保险合同订立后,一旦保险标的发生损失,保险人应按合同约定给予赔偿。在保险实践中,被保险人的损失往往是由第三方加害的,根据海上保险制度的规定,只要保险人同意接受代位权,它向被保险人赔付后就有权向加害人追偿。我国《保险法》第48条规定:“在保险人向第三人行使代位请求赔偿权利时,被保险人应当向保险人提供必需的文件和所知道的情况。”这些文件包括提单,发票、装箱单、船方和海关或其他责任方对货损的签证、保险单正本等。然而,由于“电放提单”下,承运人在装货港已经收回了正本提单,收货人(被保险人)没有正本提单,所以无法协助保险公司行使代为追偿权。如果保险公司对其进行了赔偿,就会因保险公司得不到被保险人的协助而丧失向承运人的代位追偿权,进而会加大保险公司的风险。

五、对“电放提单”的展望

提单是商业实践的产物,“电放提单”实际上是使用提单时的一种特殊情况。“电放提单”在加速货物运输,促进港口疏通、船舶流转、减少不必要的开支等方面具有一定的现实意义。同时,电放通知是通过数据库联网,使用EDI技术传递信息,只要在该票货物的信息中加入电放操作的信息,即可通过网络进入目的港分支机构或代理机构的提货资料中,减少了操作上的人为失误(如漏发、错发电放通知),另一方面船公司与货代之间减少了工作环节,使业务操作快捷、方便。从经济学角度分析,“电放提单”是合乎情理的。但是“电放提单”在实际运用中仍存在许多的问题。这些问题可概括为但不限于以下几点:

(一)适用的局限性。“电放提单”只有在一方当事人对另一方当事人充分信任的前提下才可能在实务中被采用,这就决定了其适用范围的有限性。

(二)提单可以背书后转让,而“电放提单”该如何转让的问题。

(三)作为实际承运人的船公司将货物交付给真正的货主时,是否会承担交错货物的责任问题,或者无船承运人错误交付货物时,船公司应承担的责任问题。

(四)在合同规定收货人必须先付款后提货时,会存在付款后无法提货或货物不符合合同规定的风险。

(五)“电放提单”对银行债权无保障。“电放提单”是提单的副本或复印件,不可流通转让和议付,不是物权证明,对银行没有保障。

(六)在信用证结算方式下“电放提单”风险很大。将全套正本提单退回船公司,则提交给银行的单据中将没有提单正本,或只是提单的复印件,所以是严重的单证不符,开证行或付款行将会拒绝付款。因此“电放提单”只有在一方当事人对另一方当事人充分信任前提下才可能在实务中被采用,这就决定了其适用范围的有限性。不仅如此,目前缺乏相应的国际和国内法律法规对“电放提单”这一行为加以规范,在实际操作运用中基本是一种无法可依的行为,这不利于纠纷的解决。因此,“电放提单”虽然具有一定的合理性和实用性,但是从长远来看,它并不是近海运输中最佳的行为选择。

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