建筑企业合同签订与管理风险规避分析与对策

郝莉蓉

(四川建筑职业技术学院成都校区,四川成都 610081)

建筑企业合同签订与管理风险规避分析与对策

郝莉蓉

(四川建筑职业技术学院成都校区,四川成都 610081)

工程承包合同的谈判、签订以及管理是企业取得理想经济效益的关键一环。合同签订的好坏直接影响合同履行的难易以及经济效益多少。文章从合同签订中存在问题进行剖析,找出产生问题的原因,并提出相应对策,合理的规避风险,维护企业的合法权益,从而提高企业经济效益。

合同签订; 合同风险分析; 合同管理; 合同管理措施

建筑企业的经营成败与合同签订、合同管理有密切相关,因此,必须十分重视合同签订及合同管理。合同管理必须是全过程的、系统性的、动态性的。全过程就是由洽谈、草拟、签订、生效开始,直至合同失效为止;系统性就是凡涉及合同条款内容的各部门都要一起来管理;动态性就是注重履约全过程的情况变化,特别要掌握对已方不利的变化,及时对合同进行修改、变更、补充或中止和终止。切不可以为只要签了合同就万事大吉,把合同签订内容束之高阁,要防止由于合同签订不当而遭到的惩罚。本文围绕近年来建筑施工合同管理实践中暴露出的由于草率签订合同给施工管理带来一下系列问题进行深入分析,并提出治理对策,目的是有针对性地加强建筑施工企业的合同签订的管理,维护企业的合法权益,从而提高企业经济效益。

1 建筑企业合同签订阶段常见的主要问题分析

在实际建设工程中,由于合同管理人员素质不高或由于市场竞争激烈,签订合同阶段没有对招标文件中合同条款进行详细分析和研究,以及没有对今后合同履行过程的可能遇到的风险进行分析,承包商为了急于拿下此工程而做出一些不适当的让步等原因,而草率签订合同导致的合同履行存在风险,主要表现在以下几个方面。

1.1 合同中已明确规定承包方承担的风险

现在许多业主把本应该自己承担的风险推给承包商,譬如与这类条款相似的表达形式有:“在……情况下不得调整合同价格”或“在……情况下一切损失由承包商负责”。例如某合同规定“承包商无权以任何理由要求增加合同价款、如市场物价上涨、货币价格浮动、生活费用提高、工资基限提高、调整税率、调整关税等”这些条款就是风险非常大。

另外大量的承包工程合同中都有对乙方承担风险的条款规定。例如,某工程合同协议条款中,规定该工程变更的费用总额当超过合同总价15%以上时,甲方对超过的部分应给予补偿。显然,乙方若遇到变更较多的工程,至少要先承担合同总价的 15%的损失。

1.2 合同条文不完整,隐含潜在的风险

某合同中规定每月 20日支付上个月的工程进度款,但因甲方资金筹措受阻,连续三个月拖欠工程款。乙方为了工程的进度不受影响,垫入了大笔资金。但由于合同中没有具体写入拖欠工程进度款的处罚规定,导致乙方向甲方对垫支资金利息的索赔失败,蒙受了较大的经济损失。类似情况在当前合同中并不少见,

1.3 合同文字不严谨、不准确,容易发生岐义和误解,导致合同难以履行或引起争议

依法订立的有效的合同,应当体现双方的真实意思。而这种体现只有靠准确明晰的合同文字。可以说,合同讲究咬文嚼字。比如:某合同中对付款的规定:“工程款根据工程进度和合同价格,按照当月完成的工程量;乙方在月底提交当月工程进度款帐单,在经过业主上级主管审批后,业主在 15天内支付。”该条款由于没有对业主上级主管审批时间进行限定,所以在该工程中,业主上级利用拖延审批的办法大量拖欠工程款而承包商无法对业主进行约束。又如:某合同中规定,乙方采购运进场地的工程材料,必须经甲方工地代表认可后方能用于工程。在这里“认可”没有明确的材质标准,甲方代表可能会以此条款要求提高材料的档次,使乙方支付较高的材料费。

1.4 合同中仅对一方规定了约束性条款的不利合同风险

例如某合同中有要求业主在某日前付工程款的条款,而没有如不按期付款作任何处理的约束条款。又如某工程合同中规定,从甲方全部提供施工场地之日起 15日开工,并按实际开工日计算工期,而后乙方应负延期一切责任。该工程合同开工日为 2005年 4月 25日,由于场地搬迁碰到难题,到 2005年6月 30日才具备开工条件。基础工程因地下室面积大,正赶上雨季施工,投入了大量人力、物力,进度缓 慢。当乙方想起应提出索赔延期时,因合同签订的条款对乙方十分不利,没有对不能按时提供场地引起费用增加如何处理作规定,而致使索赔无力,乙方只好自费赶工,避免拖期受罚。

2 建筑企业合同签订与管理中存在问题的主要原因分析

提出问题是为了解决问题。本文试图从治本角度去解决问题,因此首要深入剖析问题产生的根源。

(1)建筑企业的合同管理人员的合同管理意识滞后。最明显的表现是不了解合同签订与合同管理的关系,订立和履行合同往往离开合同管理;合同签订人员缺乏实际工作经验,不考虑合同内容的不完整和不严谨可能带来的风险,以及合同项目签订的好坏直接影响工程履行难易以及利润的多少。多数建筑企业并没有意识到这一点,为了急于签成合同而过于草率或者对发包人的迁就,以致产生了本文第一部分的问题,造成不少失误和损失。建设施工合同是合同订立和履行全过程的法律依据,应从根本上认识签订建设施工合同对后期管理以及利润影响的重要性。

(2)在我国许多建筑企业常常将合同作为保密文件,签约后将它锁入抽屉,不作分析与研究,疏于实施阶段的合同管理。特别是施工现场的管理工人员,对合同内容不了解,所以常常出现工程管理的失误,经常失去索赔机会或经常反被对方索赔,造成不利的局面,从而出现亏损。

(3)建筑企业缺乏一套严谨的合同管理制度,对合同管理未能体现规范化、法制化和科学化的要求。到目前为止,虽然企业的合同管理基本上制定一些管理制度,应该说管理过程是有章可循(不能说没有空白与死角)。但由于企业管理体制和习惯势力的影响,有章不循的现象还不时出现,因而也导致了企业合同管理制度滞后。

随着市场的规范运作和市场形势的发展变化,合同签订与合同管理上也会不断产生新的问题,提出新的要求,这就需要我们不断完善原有的合同管理制度。

3 解决建筑企业合同签订与管理中存在问题的主要对策

3.1 提高合同管理人员素质

提高合同管理人员素质是企业合同管理的首要任务,选好和组织好合同管理人员,并加强学习和培训;结合实际进行正反两方面的案例分析总结;特别是项目的主要管理人员要认真学习分析、研究建设施工合同中各主体之间的权力与义务以及各项条款约定,并能识别合同签订时存在的风险,以提高管理人员抗合同风险能力;同时,选择出素质高、经验丰富的人员担任项目经理,并参与合同的签订,并建立项目合同承包责任制。

3.2 识别合同中可能存在的风险条款

应该看到,任何建筑企业不可能在承揽工程时不承担风险,但如何承担风险,承担多大风险,以及如何化解风险是一个建筑企业不得不关注的问题。化解风险之前必须对其进行识别,对招标文件中的合同条款分析实际上就是一个识别、确定风险和实施化解风险的过程。所以重视合同条款的审查和分析,不计后果地签订合同是危险的,也很少有不失败的。在合同签订前,建筑企业应委派有丰富合同工作经验和经历的专家认真、全面地进行合同审查和合同分析,弄清楚自己的权力和责任,完不成合同责任的法律后果,对每一条款的利弊得失都应清楚了解,针对分析可能产生风险制定相应对应措施和方法,以提高合同签订的水平。

3.3 运用合同谈判的策略,完善合同条款,争取合同管理工作主动权

对方开口的策略。让对方先表明所有要求,你可以做到心中有数,并隐藏住自己的观点,拿对方提出的重要问题做交涉,争取他让步。如果愿意也可以在较少的问题做一些让步,以获得对方心理上的平衡,但不能轻易让对方获得,不要让步太快。因为他等得愈久,就愈加珍惜,也不要做无谓地让步,每次让步都要从对方那儿获得更多的益处。有时不妨作些对自己没有任何损失的让步,如“这件事我会考虑一下的”这也是一种让步,让对方从心理上有所缓解,或给对方留下余念。

要好意思说“不”。在谈判桌上,双方各自代表本公司的利益。如果感觉有必要说“不”,就应该勇敢地提出来,只要你说的有道理,会使对方相信你说 “不”是认真。必须始终保持全局有利的总体观念。记住自己的每个让步都是你利润的组成部分。例如前面提到的某合同规定“承包商无权以任何理由要求增加合同价款、如市场物价上涨、货币价格浮动、生活费用提高、工资基限提高、调整税率、调整关税等”这些条款就是风险非常大,就必须说“不”;或者对物价上涨幅度作相应的规定,从而减少由于物价上涨或外界因素影响产生的风险。

谈判结束后在合同签约前还必须对各合同条款作再一次的全面分析和审查。其重点为:

(1)前面合同审查所发现的问题是否都落实,得到解决,或都已经处理过;不利的、苛刻的、风险型条款,是否都已经修改。比如前例中提到 “上级审批工程款的时间”作一个限定和甲方对材料的“认可”改为“符合某标准”等。

(2)新确定的、经过修改或补充的合同条文可能带来新的问题和风险,与原来合同条款之间可能有矛盾或不一致,仍可能存在漏洞和不确定性。在合同谈判中,投标书及合同条件的任何修改,签署新的附加协议、补充协议都必须经过合同审查,并备案。

(3)合同双方是否对合同条款的理解有一致性。业主是否认可承包人对合同的分析和解释,对合同中仍存在不清楚未理解的条款,应请业主书面说明或解释。

在合同谈判中,合同主谈人是关键,他的合同管理和合同谈判知识、能力和经验对合同签订至关重要。对复杂的合同只有充分地审查、分析,合同谈判才能有的放矢,才能在合同谈判中争取主动权。

3.4 加强合同实施监督、控制,采取调整措施,达到合同目标

在合同签订的过程中不可能绝对完美和均衡,有利合同的签订,也不可能完全杜绝风险的发生。合同一经签订,即使对自己非常不利的条文也是不可能单方面进行修改。因此,合同管理人员在合同实施中,首先是发现合同中的风险,然后是根据工程实际分析风险发生的可能性,采取组织上、技术上、经济上和管理上的措施,尽可能避免风险发生,降低风险损失。

3.4.1 采取组织措施

对项目合同风险较大的工程项目应派得力的项目负责人,配备能力较强的工程技术人员及合同管理人员,组建精明强干的项目管理班子。对风险较大的某一项工程,应成立专门的指挥管理组织,配备经验丰富的专家组织攻关,制定相应管理制度,并建立和健全企业的合同管理体系。体系的运作,必须通过定期的检查来保证,要检查合同管理组织和制度是否适应合同管理的实际需要,并对不适应部分进行必要的调整。一句话,对合同管理体系也应进行动态控制,及时调整,不断完善。

3.4.2 采取技术措施

对工程设计变更及费用调整较大的合同款应采取技术措施为主的对策。如设计变更较多且费用调整受限制的工程,应召集有丰富经验的工程技术人员,全面分析可能变更的各种问题,提出甲方能够接受的,且便于施工的合理化建议,从而减少增加施工成本而得不到补偿的变更,或提出合理建议后甲方能主动提出修改设计,使问题脱离对承包方有风险的合同条款限制。

3.4.3 采取经济措施

对工程风险较大的某一部分工作,为避免违约承担风险,可相应地采取经济措施减少风险损失。在工程施工中加强索赔管理,用索赔来弥补或减少损失,是施工单位广泛采用的风险对策。认真分析合同,详细划清双方责任,注意合同实施中每一事件的详细过程,寻找索赔机会,通过索赔提高合同总价。争取总价的调整,达到风险损失补偿的目的。

3.4.4 争取对合同风险化解机会

合同中必然存在的风险条款是合同双方中一方对另一方的制约条件。在合同实施中,当双方都能认真执行合同、履行自己的责任、合作满意时,双方都可能在不影响总目标的情况下,不甚计较个别条款的严格程度。承包方有时可利用这种友好的气氛,对一些合同签订时隐含风险的条款进行有利于自己的解释,并作为合同的补充文件形成资料,使一些本来对自己不利的条款得到化解,使风险分担比较合理。

采取上述措施的效果取决于每一工程的实际情况,针对某一风险可以同时采取多方面的措施,但关键问题是管理人员的实际工程管理经验和对合同风险分析能力及应变能力。

4 结束语

由于工程项目建设合同关系的多元性、复杂性、多变性、履约周期长等特征及金额大、市场竞争激烈等构成了项目承包合同的风险性。因此,慎重分析研究合同的各种风险因素,在签订合同中尽量避免和规避承担风险的条款,在履行合同中采取有效措施,防范风险发生是十分重要的。只有这样才能提高企业适应市场和参与市场竞争的能力,使建筑企业在履约过程中维护自身的合法权益,提高企业经济效益。

[1] 成虎.工程合同管理[M].北京:中国工业出版社,2005

[2] 全国建筑企业项目经理培训教材.工程招投标与合同管理[M].中国建筑工业出版社,2003

[3] 林密.工程招投标与合同管理[M].中国建筑工业出版社,2004

F284

A

2009-03-16

郝莉蓉 (1963～),女,讲师,一级建造师,研究方向:建筑施工项目管理、合同管理、工程项目招投标。