辩诉交易制度若干问题研究＊

盛 文

(山东省济南市人民检察院,山东济南 250002)

辩诉交易制度若干问题研究＊

盛 文

(山东省济南市人民检察院,山东济南 250002)

辩诉交易制度 (plea bargaining)的字面含义是“答辩的讨价还价”,我国学者将其意译为“辩诉交易制度”。这一制度从出现到确立经历了一个多世纪的时间,今天,它不仅已经成为美国一项重要的司法制度,而且被越来越多的大陆法系国家所接受,我国刑事法学界对此制度的关注同样是有增无减。那么,这一制度存在的合理性基础究竟是什么;我国是否有适合这一制度存在的环境;如果移植,又该进行怎样的制度构建。

一、辩诉交易制度的价值

关于何为辩诉交易制度,学界众说纷纭,至今也没有一个统一的规定。有的侧重于其协议性,有的侧重于控辩双方的对价,有的强调经济价值,有的强调交易程序。虽然学者的表述各有不同,但从中我们不难看出,学界对辩诉交易制度的内容大都有着相同的认识,即控辩双方对定罪、量刑进行协商的一种机制。这样的共识更多地是把辩诉交易作为一种节约诉讼资源的手段,不同程度地存在忽视辩诉交易制度所蕴含的人本精神、契约观念的问题,从而降低了辩诉交易制度的法律价值。

首先,辩诉交易制度以沉默权为前提,充分体现了刑事法律的价值。1898年英国《刑事证据法》最早明确规定被告人享有沉默权,该证据法称沉默权为“不被强迫自证其罪”的特权。美国在联邦宪法第五修正案中也明确规定:“任何人在刑事诉讼中不得被强迫自证有罪。”目前,德日等大陆法系国家以及我国的台湾、香港和澳门特别行政区也都规定了沉默权。沉默权的确立被认为是“人类在通向文明的斗争中最重要的里程碑之一”。辩诉交易制度中,犯罪嫌疑人接受或者提起协商的意思表示是否真实,协商是否公平、公正都是以其享有沉默权为前提的。正是因为犯罪嫌疑人享有沉默权,所以在是否选择有罪答辩的问题上,他才有自主权,才有决定权,才有可能做出“自愿”的和“理智”的有罪答辩。只有犯罪嫌疑人做出的是自愿的、理智的有罪答辩,辩诉交易才有价值,才有意义。不仅如此,辩诉交易制度还从某种程度上弥补了犯罪人在刑事司法程序中的弱势地位。它从形式上赋予了犯罪人与代表国家公权力的控方平等协商的权利。是否行使这一权利,又完全出自犯罪人的个人意愿。在以国家公权力为主导的刑事案件处理过程中,赋予犯罪嫌疑人更多的自主权,这无疑体现了刑法的谦抑性、人道性。

其次,辩诉交易制度蕴含着“人的自然情感”。贝卡利亚说:“一切违背人的自然感情的法律的命运,就同一座直接横断河流的堤坝一样,或者被立即冲垮和淹没,或者被自己千百万的漩涡所侵蚀,并逐渐地溃灭。”辩诉交易制度恰恰符合了人趋利避害的本能要求。辩诉交易制度为处于刑事诉讼不同地位的人们能够作出理性选择提供了一个可以衡量的标尺,一个弹性空间。无论是犯罪嫌疑人、辩护人、公诉人、法官甚至是被害人,都可以依据自身的需求作出判断和取舍。

第三,辩诉交易制度体现着对公正与效率的有效兼顾。公正与效率是司法追求的两个基本价值。公正着眼于过程和结果,效率着眼于速度和收益,它们从不同的角度共同作用于法律制度,从而构成一对矛盾,辩诉交易制度正是试图在两者之间寻找一个平衡点。在这个过程中,辩诉交易制度是有效率的,因为它有效缩短了犯罪与刑罚之间的时间。而“犯罪与刑罚之间的时间隔得越短,在人们心中,犯罪与刑罚这两个概念的联系就越突出、越持续,因而,人们就很自然地把犯罪看作起因,把刑罚看作不可缺少的必然结果”①[意]贝卡里亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,中国法制出版社 2005年版,第70页。。从这个意义上讲,辩诉交易制度同样维护了公正。

二、我国引入辩诉交易制度的可行性

不可否认,就我国目前的司法现状,引入辩诉交易制度确实存在巨大的障碍和风险:不仅法律没有在民众心理上树立起绝对的权威与威信,社会大众还远没有实现对犯罪人的基本宽容,而且制度建设滞后,使刑事司法领域的平等协商无从谈起。司法从业人员的素质良莠不齐,更是难以适应辩诉交易制度的要求。但是,如果面对这些观念、制度上的不适应,我们只是一味地裹足不前,只会使我们再次丧失与现代司法理念对接的机会。我们完全可以通过继承、移植成熟的、运行良好的司法制度,缩短与先进司法理念的差距,加快司法改革的步伐。因此,我们应该加快引入辩诉交易制度的步伐,探索构建符合我国国情,能够为民众普遍接受的辩诉交易制度。事实上,我国并不缺少适宜辩诉交易制度存在的因素。

首先,中国传统文化中的和为贵思想,使公众有接受辩诉交易制度的心理准备。中国传统文化强调和为贵,以此为基础,形成了独具中国特色的调解制度。长期以来,调解在解决纠纷、化解矛盾中发挥了重要作用。特别是由于民众心理中普遍存在的畏法观念,使人们在遇到矛盾纠纷时更愿意“私了”。随着经济的发展,经济赔偿对被害人及其亲属影响力也越来越大。这些,都为大家接受辩诉交易制度提供了条件。

其次,市场经济的发展与契约观念的逐步建立,为引入辩诉交易制度提供了经济文化基础。随着市场经济的发展,契约自由的观念正逐步深入人心。它所包含的自愿、平等、互利、互让等要素正日益成为保障交易安全、稳定,确保社会秩序和谐、有序的重要因素。公民的权利意识、自主意识、风险意识越来越强。在市场经济中没有人能够只赚不赔。交易的最好结果应该是“双赢”。而辩诉交易的本质正是一种风险交换,在决定交易之前,被告人承担着以最严厉的判决定罪的风险,检察官则承担着高成本的审理后作无罪判决的风险,而通过自愿的交易可以造成刑事诉讼中的“双赢”局面。②江礼华、杨诚:《外国刑事诉讼制度探微》,法律出版社 2000年版,第104-110页。

第三,相关配套制度正在逐步建立。1998年我国政府签署了《公民权利和政治权利公约》,2001年,我国正式加入世贸组织,中国与世界的联系越来越密切。这种日益紧密的联系,让中国的法律界感到了压力。2007年 11月,在中国社会科学院法学研究所刑事诉讼法修改课题组发起召开的刑事诉讼法修改共识研讨会上,与会的全国人大法工委、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、全国律师协会等法律界人士与北京大学、中国人民大学、中国政法大学等高校的法学界专家,围绕着正在进行的刑事诉讼法再修改的问题,进行了积极而富有成效的研讨交流。与会专家提出,无罪推定原则、不得强迫自证其罪原则、禁止非法取证原则等都将被纳入此次刑诉法修改的议题。可见,法学界、实务界都越来越重视对被告人权利的保护。2008年 6月 1日起正式实施的《中华人民共和国律师法》第三十三条明确规定:“犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起,受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函,有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况。律师会见犯罪嫌疑人、被告人,不被监听。”被告人获得完善的律师协助的权利正在成为现实。

第四,宽严相济的刑事政策,日趋轻缓的刑罚理念,为建立辩诉交易制度奠定了政策基础。党的十六届六中全会作出了《关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》,明确了构建社会主义和谐社会的意义、目标和措施,明确提出完善司法体制,加强社会和谐的司法保障的要求。与之相适应,推行宽严相济的刑事政策正在成为刑事司法领域的共识。该宽则宽,当严则严,根据犯罪严重性程序区别对待、差别待遇,正是宽严相济刑事政策的主旨。2007年,最高法院一次性收回了对死刑案件的核准权,明确提出要贯彻“惩办与宽大相结合”的基本刑事政策,“严格控制死刑”。刑事政策的转变,无疑为建立辩诉交易制度提供了更加宽松的社会环境。

第五,若干特别程序规定为建立辩诉交易制度进行了有益探索。2003年 3月,由最高人民法院、最高人民检察院、司法部联合下发的《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见 (试行)》规定,对于被告人对被指控的基本犯罪事实无异议,并自愿认罪的第一审公诉案件,以及指控被告人犯数罪的案件中,对被告人认罪的部分,可以简化审理方式。三部门还联合下发了《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》,规定对符合条件的案件可以适用简易程序审理。2006年 12月 28日最高人民检察院第十届检察委员会第六十八次会议通过关于依法快速办理轻微刑事案件的意见。意见规定,在案情简单,事实清楚,证据确实、充分;可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者单处罚金;犯罪嫌疑人、被告人承认实施了被指控的犯罪;适用法律无争议的轻微刑事案件中,是未成年人或者在校学生涉嫌犯罪案件的;七十岁以上的老年人涉嫌犯罪案件的;盲聋哑人、严重疾病患者或者怀孕、哺乳自己未满一周岁婴儿的妇女涉嫌犯罪案件的;主观恶性较小的初犯、过失犯;因亲友、邻里等之间的纠纷引发的刑事案件;当事人双方已经就民事赔偿、化解矛盾等达成和解的刑事案件;具有中止、未遂、自首、立功等法定从轻、减轻或者免除处罚情节的案件,应当依法快速办理。目前,在全国 8个基层检察院开始试点的认罪轻案办理程序,更是带有明显的辩诉交易的色彩。

三、我国辩诉交易制度设计

在我国引入辩诉交易制度必需立足于当前的司法现状,制度设计的重点在于防止出现新的司法不公。

(一)辩诉交易制度的原则

1.自愿、明知原则。辩诉交易制度以控辩双方意思自治为前提,任何一方不得强迫对方进行或者接受辩诉交易。特别要尊重犯罪嫌疑人、被告人的自主性,犯罪嫌疑人、被告人的有罪答辩必须在其明知该有罪答辩的法律后果的基础上,自愿、理智地做出。

2.律师全程参与原则。完善的律师介入制度补弥了犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中的弱势地位,是犯罪嫌疑人、被告人自愿进行辩诉交易的制度保障。因此,律师的全程参与应贯穿于辩诉交易的始终。

3.禁止罪名交易原则。我国刑法将“罪刑法定”作为基本原则之一。由于存在被告人的认罪态度作为酌定从轻情节的规定,所以对量刑进行交易,不会对“罪刑法定”原则造成太大的冲击。但是如果允许控辩双方对罪名进行交易,则会出现对相同行为的不同定性。因此,应将罪名交易排除在辩诉交易之外。

4.司法审查原则。在我国建立辩诉交易制度必须突出法官的地位、作用,利用审判权形成对公诉权的限制与制约,避免出现新的司法腐败。

(二)辩诉交易制度的适用范围

1.案件类型上的适用范围。原则上辩诉交易制度应当适用于一切犯罪案件,但是就现阶段而言,大范围适用辩诉交易制度虽然可以有效提高司法效率,实现刑罚的轻缓化,但是会对我国传统的刑事诉讼理念产生较大冲击,社会效果并不一定好。因此,可以适当限制辩诉交易制度的适用范围,通过对特殊案件、特殊人群的适用,摸索、总结辩诉交易制度的实践经验,增强民众的承受能力,为扩大适用范围奠定基础。笔者认为,可将范围首先界定在可能判处 3年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的案件中。这样做,一方面可以与简易程序相衔接,尽快完成对简易程序的替代;另一方面,这类案件社会危害性较小,民众的接受能力相对较强,不致引起过激的社会反应。另外,还可以在未成年人犯罪中适当放宽辩诉交易制度的适用范围,不受上述有关刑期、刑种规定限制。首先,我国刑法规定,对已满 14周岁不满 18周岁的人犯罪,应当从轻或者减轻处罚。因此,对未成年人犯罪通过辩诉交易减轻量刑,不违背现行法律的规定。其次,未成年人犯罪具有与成年人犯罪不同的特点,一般多是激情犯罪、团伙犯罪,人身危险性、社会危害性相对较小,更容易获得被害人的宽恕,被害人从情感上更容易接受辩诉交易制度,这会极大地减少由辩诉交易制度引发的新的社会矛盾。第三,对未成年人犯罪适用辩诉交易制度减轻了对被告人的惩罚,有利于其回归社会。未成年人的心理、生理发育均未成熟,可塑性较强,特别是在世界观、人生观、价值观初步建立的阶段,由于控制能力等的缺乏,一失足造成千古恨。但是同时,也正是因为犯罪动机简单、单纯,决定了对他们实行个别化、社会化的矫正方式更有利于对他们人格的重塑。第四,对未成年人犯罪适用辩诉交易制度有利于社会的和谐稳定。我国自 20世纪 70年代末推行计划生育政策以来,城市家庭多为独生子女,通过实行辩诉交易制度,让他们早日回归正常的社会生活,对他们的家庭来说也是一种解脱。

2.辩诉交易制度只能在案件进入审查起诉环节之后适用,并不适用于侦查机关。对于侦查机关而言,应该竭尽全力依法、公正地行使侦查权,尽可能地让法律真实无限接近事实真实。正是从这个意义上讲,辩诉交易不适用于侦查环节。另外,由于控方拥有提起辩诉交易的权利是基于公诉权而产生,是公诉权的一部分,因此,法官无权提起辩诉交易。

(三)辩诉交易制度的类型

1.辩诉交易制度的首要类型是疑罪交易。控方由于技术、时机等各种因素造成的举证不能,使案件证据没有达到确实充分的程度,需要借助犯罪嫌疑人、被告人供述完善整个证据体系。此时,控方为了避免无罪判决,会主动提出进行辩诉交易。

2.事实清楚、证据确实充分案件的交易。在这类案件中,主导方应该是辩方。辩方出于良知、出于道德的约束,主动向司法机关坦白自己的一切罪行,以换取从轻处罚。事实上,这类案件的辩诉交易是对我国“坦白从宽,抗拒从严”的刑事方针的制度化。

(四)辩诉交易制度的程序

1.发起程序

刑事案件正式由公诉机关受理审查起诉后,对符合适用辩诉交易条件的刑事案件,公诉机关应该在三日之内书面告知犯罪嫌疑人有接受律师协助的权利,有提起辩诉交易的权利。

理论上,在检察机关正式受理审查起诉之后,法院正式立案之前,控辩双方均可向对方提出进行辩诉交易的建议。但在实践中,由于我国刑诉法明确规定了审查起诉的期限,公诉机关一旦决定案件提起公诉,往往意味着最后的法定审查期限的到来,否则将出现超期羁押的问题。虽然法院有七天审查期限,但是在此期限内完成辩诉交易显然存在困难。因此,可以规定,自一方提起辩诉交易建议时起至对方答复 (对方拒绝辩诉交易建议)或者双方达成辩诉交易时止,此期限不计入公诉机关审查起诉期限。

为了避免案件进程中出现不必要的争议,任何一方均需以书面形式向对方提起辩诉交易建议。检察机关应制作提起或者收到辩诉交易建议的相关法律文书。法律文书一式三联,一联为存根联,二联由对方签字、注明收到时间交提出方留存,三联送达对方。由检察机关主动提起的辩诉交易建议,控方应主动送达该法律文书。由辩方提起的辩诉交易建议,辩方应向检察机关索要该法律文书,制作后送达控方。

控方提出辩诉交易建议前,是否进行辩诉交易应经分管检察长批准。一般情况下,犯罪嫌疑人应在律师协助下提起该建议。犯罪嫌疑人拒绝聘请律师的,同样有权利向控方提起辩诉交易的建议,但应在书面建议或者向控方送达的相关文书上注明。

鉴于辩方处于相对弱势地位,笔者认为,对控辩双方的回复时间应做不同规定,可以适当延长辩方答复的时间,确保其有充分的时间做出最有利于自己的选择。由控方提出的辩诉交易建议,辩方可以在控方送达书面建议的第二日起 15日内给予答复。逾期不答复的,视为拒绝接受辩诉交易。由辩方提出的辩诉交易建议,控方应在辩方送达书面建议的第二日起 5日内给予答复。逾期不答复的,视为拒绝接受该建议。对方书面答复送达提出方的时间为辩诉交易正式开始的时间。回复同样应以书面形式送达建议提起方,书面形式可以充分证实双方意思表达的真实性,一旦一方单方面撤销辩诉交易时,另一方可以据此提出抗辩。同时,书面形式可以有效避免控辩双方出现不必要的争议。

由于我国没有独立检察官制度,因此,由辩方发起的辩诉交易,由主办检察官提出是否同意的意见后需报经检察长或检察委员会批准后答复辩方。辩方答复时,一般情况下,应在律师的协助下做出答复。但犯罪嫌疑人拒绝聘请律师的除外。

对方接受辩诉交易建议的,双方随即进行实质交易。对方拒绝辩诉交易建议的,自对方答复之次日起重新计算审查起诉期限,案件将按照法定普通程序继续审查起诉。

2.实质交易阶段

控辩双方初步达成辩诉交易合意后,即进入实质交易阶段。交易方式以会谈磋商为主。会谈可以在公诉人、被害人 (本人或者委托的人)、犯罪嫌疑人、律师四方之间进行,或者在公诉人、犯罪嫌疑人、律师三方之间进行,也可以在公诉人、律师,或者公诉人、犯罪嫌疑人之间进行。会谈次数不限,但是会谈中至少有一次要有被害人本人的参与,并给予被害人充分发表意见的时间,确保被害人诉求的充分表达。

对已采取监视居住、拘留、逮捕强制措施的犯罪嫌疑人,交易应在该犯罪嫌疑人被羁押的地方进行。对未限制人身自由的犯罪嫌疑人,控辩双方可以对交易地点进行充分协商,可以在检察机关,也可以在双方认可的任何一个地点。

控辩双方经协商一致,达成辩诉交易时,应签署书面协议,双方签字。书面协议除记录双方达成协议的过程、内容外,被害人对辩诉交易的意见应作为特别备注记录在协议中,并由被害人签字。一般情况下,该协议需征得被害人的同意。但是对于一些要求明显超出合理范围的,可以作为被害人的保留意见记录在协议中,但并不影响协议的成立。协议由控方主办检察官同意并经检察长或检察委员会批准后方可生效。对此,辩方为了避免在控方进行批准程序时出现对自己的不利后果,在双方就协议签字时,主办检察官应持有检察长或检察委员会出具的可以与犯罪嫌疑人达成量刑协议的授权委托书。

一般情况下,控辩双方应在辩诉交易正式开始之日起一个月内达成协议。特别情况下,经双方协商一致,交易期限可再延长一个月。交易中,任何一方均有权中止交易。一方明确提出拒绝继续协商时,辩诉交易自一方拒绝交易之日起中止,案件将恢复普通程序审查起诉。自交易中止第二日起恢复计算审查起诉期限。

量刑是辩诉交易的重点。笔者认为,引入辩诉交易制度不宜过于扩大检察官的自由裁量权,应明确限制辩诉交易中的量刑幅度。这样做,一是可以与现行制度充分衔接,二是可以避免新制度引入可能造成的混乱。

3.辩诉交易的确认

对于已达成辩诉交易的案件,合议庭按照简易程序依法公开开庭审理。在审理中,至少要包括以下程序:①法官告知被告人的权利。询问被告人是否是自愿、理智做出有罪答辩,询问被告人是否了解有罪答辩的法律后果。②被告人陈述。由被告人就辩诉交易的真实性进行全面陈述,并当庭陈述其认罪的全部内容,法庭需对此全部记录在案。③法官就辩诉交易的真实性询问控方。④控方需向法庭提交证实所控犯罪成立的全部证据,法庭应逐一记录在案,但不再进行法庭质证。⑤法官应对提出保留意见的被害人进行询问,被害人可充分发表自己的意见。

自控辩双方签署辩诉交易协议之日起 15日内,公诉机关应将案件全部证据材料及辩诉交易协议移送法院审查。法院自收到相关案卷材料之日起 3日内应告知被告人,10日内组成合议庭就是否接受辩诉交易公开开庭进行审查。对涉及国家秘密、个人隐私等情况的案件,可以不公开开庭。自开庭之日起一个月内,合议庭应以裁定的方式做出是否接受辩诉交易的裁决。

法庭做出接受该辩诉交易裁定的,应该全面、无条件接受控辩双方达成的协议,并按照协议内容对被告人定罪量刑。法庭拒绝接受时,应详细说明拒绝接受的理由。

法庭经审查后,认为该辩诉交易不是基于被告人自愿、理智而做出的有罪答辩的、该辩诉交易构成对被害人权利的实质性损害的,或者该辩诉交易有悖社会公德及公共利益,可以拒绝接受该辩诉交易。法庭做出拒绝接受辩诉交易的,自做出裁定之日起二日内退回公诉机关,恢复普通程序继续审查起诉。但是自辩诉交易正式开始之日起至法庭做出裁定之日止不计入法律规定的审查起诉期限。法庭拒绝接受辩诉交易的,应当庭告知被告人有权撤回有罪答辩。并告知被告人,如其拒绝撤回,该有罪答辩将会作为指控他的证据被法庭采信,由此,被告人将面临对他更为不利的法律后果。在裁定之日起五日内,被告人有权撤销有罪答辩。被告人撤销有罪答辩的,对该有罪答辩适用证据排除规则,不能再作为本案中指控被告人的证据。

4.司法救济途径

被告人一旦做出有罪答辩并经法庭裁定确认后,一般不允许其撤回。除非被告人有证据证实自己是在受到不公正的对待、诱惑甚至被强迫的情况下做出了有罪答辩。对此,被告人有权在收到法院裁定之第二日起 15日内向该法院或上级法院提起上诉。对此,法院应该按照上诉审程序依法审理。二审裁定驳回被告人上诉的,被告人有继续向同级或上级检察院、法院申诉的权利。15日内未提出上诉的,被告人有权向同级或上级检察院、法院申诉。检察院、法院收到被告人申诉后,15日内书面答复被告人。申诉被正式受理的将按照审判监督程序提起再审,重新审理该辩诉交易的合法性。

对控辩双方达成辩诉交易时签署保留意见的被害人,可以在签字之第二日起 5日内向该检察院提起复议。检察院应在收到被害人复议申请之第二日起 5日内书面答复被害人。被害人可以在收到书面答复之第二日起 10日内向上级检察院提请复核。上级检察院应在收到被害人复核申请之第二日起 5日内局面答复被害人。对控辩双方经辩诉交易后检察院做出不起诉决定的,应在决定做出之第二日起 5日内送达被害人。被害人对不起诉决定有疑义的,可以根据上述期限提起复议、复核。检察院维持不起诉决定的,被害人可依据刑诉法第145条规定,直接向人民法院提起自诉。被害人对法院裁定确认辩诉交易有疑义的,有权向检察院、法院提起申诉,申诉一旦接受,将按照审判监督程序依法审理,重新审查该辩诉交易的合法性。

(责任编辑:周文升 wszhou66@126.com)

D925.2

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1003—4145[2010]03—0089—05

2009-11-22

盛 文,山东省济南市人民检察院检察官。