新《解释》的内涵及在执法实践中适用的探讨

文◎李德全

2009 年5 月13 日，最高人民法院、最高人民检察院会签了《关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称新《解释》）。新《解释》明确了办理生产、销售假药、劣药刑事案件法律适用中的一些疑难问题。关于假药、劣药涉刑案件的司法解释原来是在《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中（以下简称2001 年《解释》），现在单独提出并完善，足见国家对药品安全的重视。让司法机关和行政机关在适用该《解释》过程中更容易进行罪与非罪的界分，在具体量刑过程中更易做到罪、责、刑相适应。

新《解释》的几大亮点

对生产、销售假药罪“足以严重危害人体健康”的认定标准进行了明确。

在判断某种假药是否“足以严重危害人体健康”问题上，该解释的规定使基层药品监管部门获得了较大的判定权，使认定工作简化、明确。按照2001 年《解释》第三条的规定，只有经省级以上药品监管部门设置或者确定的药品检验机构鉴定后，才能做出某种假药是否“足以严重危害人体健康”的结论。而按照新《解释》第一条的规定，只有在特定情形下才需经省级以上药品监管部门设置或者确定的药品检验机构鉴定。在多数情况下，基层药品监管部门可以依法做出某种假药是否“足以严重危害人体健康”的判断，这样就大大提高了行政执法和刑事司法工作衔接的效率。

为配合新《解释》的贯彻实施，2009 年6 月11 日，国家食品药品监督管理局下发《关于做好药品涉嫌犯罪案件移送有关工作的通知》（国食药监稽[2009]311 号），通知要求：生产销售的假药，属于麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品、避孕药品、血液制品、疫苗的，或者以孕产妇、婴幼儿、儿童或者危重病人为主要使用对象的，或者是属于注射剂药品、急救药品的，以及没有或者伪造药品生产许可证或者批准文号且属于处方药的，应当认定为“足以严重危害人体健康”，在案件移送时不需检验。

对危害后果新增了器官组织损伤、功能障碍的规定。新《解释》第二条、第三条关于假、劣药“对人体健康造成严重危害”、“对人体健康造成特别严重危害”及“后果特别严重”的规定，除《2001 年解释》中已规定的轻伤、重伤和残疾标准外，新增了器官组织损伤、功能障碍的规定。这次增订的内容使对人体伤害后果的认定更加全面，更贴近药品损害的实际情况，使以往假劣药对人体损害难以认定的情况基本得以解决。

规定当医疗机构知道或者应当知道是假药、劣药而使用或者销售时，以销售假药罪、销售劣药罪追究刑事责任。

此次新《解释》明确规定了医疗机构可以成为销售假药罪的主体，这是以法律形式确立了医院作为药品销售者的地位，从而有利于加大药品监管部门对医疗机构的监管力度。药品监管部门就可以借向公安部门移送涉嫌犯罪案件的威慑力，提高对医疗机构特别是对个人设置的门诊部的监管力度。

规定为生产、销售假药、劣药的犯罪分子提供帮助或方便条件者，以共犯论处。目前，我国通过快递邮寄假药的行为十分猖獗，对于邮寄假药的两大环节——广告宣传和快递公司，行政执法部门在新《解释》出台之前缺乏有效的手段加以监督和规范。在司法实践中对这些生产、销售假劣药品的共同犯罪打击不力。新《解释》的实施对媒体和快递公司等环节的从业人员提出责任要求，使假药在宣传和流通环节受到检查和遏制，为有效打击生产和销售假劣药品的行为开拓了新途径和新办法。

明确了竞合犯罪的规定。新《解释》第六条规定实施生产、销售假药、劣药犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品、侵犯知识产权、非法经营、非法行医、非法采供血等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪量刑。

对具体条款在执法过程中的探讨

新《解释》第一条第一款第(五)项规定，“没有或者伪造药品生产许可证或者批准文号，且属于处方药的”应当认定为“足以严重危害人体健康”。在执法中我们发现，此条款应用于假冒已上市的药品者行之有效，但对于伪造批准文号的药品却无能为力。目前发现的大量邮寄的假药中大部分的药品名称是编造的，在药典等药品标准中不存在。因此对于此类假药如何认定为处方药或非处方药是有困难的，在实际应用中会漏掉一大批假药，致使打击力度下降。

药品监管部门在案件移送时，在条件允许的情况下要尽可能多的搜集证据，按照国务院《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》，妥善保存所收集的证据，依法向公安机关提供规定的材料。对提供资金、账号、发票、许可证件等，提供生产经营场所、邮寄等便利条件以及提供广告宣传等涉嫌构成生产销售假劣药品共同犯罪的，也要一起调查取证，一并移送。

药品检验问题需要重点注意。国家食品药品监督管理局下发《关于做好药品涉嫌犯罪案件移送有关工作的通知》（国食药监稽[2009]311 号）要求：生产销售的假药，属于麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品、避孕药品、血液制品、疫苗的，或者以孕产妇、婴幼儿、儿童或者危重病人为主要使用对象的，或者是属于注射剂、急救药品的，以及没有或者伪造药品生产许可证或者批准文号且属于处方药的，应当认定为“足以严重危害人体健康”，在案件移送时不需检验。上述内容仅指对“足以严重危害人体健康”的认定不需要进行检验，但在确定是否为假药和劣药时，在有些情况下是必须进行药品检验的，此时的检验报告将成为重要的证据材料。

生产、销售假药、劣药罪的认定除了认定为“足以严重危害人体健康”之外，行为人生产销售假药必须是主观故意才可以认定。本罪只能由故意构成，过失不构成本罪。行为人的主观故意表现在生产领域内有意制造假药，即认识到假药足以危害人体健康而对此持希望或放任的态度；在销售领域内必须具有明知是假药而售卖的心理状态，对不知道是假药而销售的不构成销售假药罪。如果是由于过失或其他原因而生产、销售假药的，不构成本罪。

量刑标准应更趋合理

新《解释》第六条规定生产、销售假药、劣药犯罪与其他犯罪竞合时从重处罚。我国《刑法》第141 条规定，个人犯生产、销售假药罪的，生产、销售假药足以危害人体健康的，处3 年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额50%以上2 倍以下罚金；生产、销售假药对人体健康造成严重危害的，处3年以上10 年以下有期徒刑，并处销售金额50%以上2 倍以下罚金；生产、销售假药，致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的，处10 年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处销售金额50%以上2 倍以下罚金或者没收财产。

虽然生产、销售假药的最高刑罚可以达到死刑，但目前制售假劣药品呈现出两个特点：一是“非致命性”特点，目前的造假，虽不治病但也不会直接危害人体健康；二是90%的制售假劣药品都标明主治某类慢性病。如某地查处一销售假狂犬疫苗案件，有多名患者使用了这种假药，无一人发生死亡。由于狂犬病病毒的潜伏期较长，有的患者要20年后才发病，因此假狂犬疫苗对人体的伤害可能要到20 年后才能显现，如果因为目前没有伤害，而不能判定为“对人体健康造成严重危害的”或者“对人体健康造成特别严重危害的”，则最多只能处3 年有期徒刑。类似的服用假药造成的伤害难以鉴定的例子还有很多。因此单纯以伤害的有无和轻重作为量刑标准还不够全面，不能达到罪、责、刑相适应。

对比诈骗罪和非法经营罪我们发现：第一，无论是诈骗还是非法经营，都只是侵害了公私财产的所有权，而生产、销售假药、劣药犯罪不仅使受害者经济受损失，而且还侵害了人的身体健康、生命安全，理应加重处罚；第二，在同样都是“足以危害人体健康”而未达到“对人体健康造成严重危害的”的情况下，生产10 瓶假药和数以万计的假药对社会造成的危害肯定是不一样的，若都处3年以下有期徒刑，显然没有体现罪、责、刑相适应的原则。

因此，我们在此呼吁相关部门，对《刑法》中的条款予以修改，在量刑方面不仅要考虑对人的身体健康、生命安全的侵犯程度，还要考虑对社会的影响、危害广度和程度。在二者结合的基础上判处的刑罚才能体现罪、责、刑相适应的原则，并且能对生产、销售假药的违法犯罪予以有力打击。