劳动力派遣机构的法律规制研究

2010-04-12徐艳

山西农业大学学报（社会科学版） 2010年1期

徐艳

(大同大学政法学院,山西大同037009)

劳动力派遣作为灵活就业的一种方式,其伴随国有企业改制、农村剩余劳动力转移、大中专毕业生待业转就业而来,对实现就业都曾发挥过积极的影响。劳动力派遣机构作为一种非标准劳动关系下产生的用人单位,可以说它是随着劳动力派遣这一新型的用工方式而在法律概念上逐步明确下来的。

在就业形式严峻且供求信息不对称的今天,劳动力派遣机构作为“一手托起雇佣两家”的中间力量,它完善的人力资源管理系统,快捷的信息整合为劳动者提供了迅速就业的途径和经验积累的渠道;它弹性灵活的选择机制为企业谋篇布局、缩减成本、提高效率也起到了良好的助推作用。可以说它的存在是适应社会经济发展规律的。然而任何事物的存在都具有两面性,劳动力派遣机构也是一把双刃剑。作为劳动力派遣法律关系的主体之一,它的存在,使得劳动力的“雇佣”与“使用”相分离,派遣机构与派遣员工有雇佣之名而无雇佣之实,要派单位与派遣员工有雇佣之实而无雇佣之名。这种三角关系的出现,将传统用工模式下雇主与员工之间“一对一”的关系进行了分割,形成了一个“中间地带”,引发了诸如中间盘剥问题、雇主责任难以落实、纠纷难以梳理、员工职业稳定性差、团结权受到制约、制造就业歧视、影响了要派单位惩戒权等一系列问题,引起了理论界和实业界对其存废的一片争议。究其原因,现有法律规范表象严苛,实质缺憾可能是造成其矛盾两重天的根本症结所在。如何合理制定其规制措施,从其设立、运行、退出几方面适时进行调整,成为解决问题的关键所在。本文将主要对现行立法当中涉及到的关于劳动力派遣机构的立法效果进行分析并就此三方面问题提出相关建议。

一、劳动力派遣机构的设立规制

(一)劳动力派遣机构设立的实体要求

《劳动合同法》第57条规定,劳动力派遣机构应当依照公司法的有关规定设立,注册资本不少于五十万元。但笔者认为,50万的注册资金从表象上看似乎标准略高,且与《公司法》规定相冲突,即使认为属于法律、行政法规的特别规定,但实践中亦很难防止抽逃或虚假出资情形的发生。且注册资金并不等同于偿债能力,劳动力派遣机构实际上从事的是“规模经营”,其雇员何止上千,如果其发生经营困难面临倒闭,实质上分配给每个雇员的经济补偿金寥寥无几。就这一点,我国曾在《劳动合同法 (草案)》中规定了为每名派遣员工缴纳5000元的风险备用金,有其积极意义。但其潜在风险在于:一方面可能造成派遣机构资金的大量积压,不利其灵活运转;另一方面在上海社保基金案发生后,人们认为这笔暂时闲置的资金可能被挪用,产生管理上的信任危机;况且高额的保证金从作用而言仅能有限度的解决目前较突出的员工工资拖欠问题,解决不了他们的社会保险费 (支付周期长、数额大)的问题。所以在《劳动合同法》实施时此条被删除掉了。[1]

所以,如何从实体上确立劳动力派遣机构设立条件,成了值得讨论的话题。针对我国的特殊情况,劳动力派遣机构的资质要求直接关系到派遣员工权益的保障和劳动力派遣市场秩序的稳定,意义重大。目前对于劳动力派遣机构的设立,仍应选择严格的准入管理规制。笔者认为过高的准入标准表象严苛,实则对于派遣员工权利的保护并不一定能够落实。而且就监管难度比较而言,注册资本易于被派遣机构自主支配,其流动难于被有效监控。而缴纳专项保障金 (如备用金或担保金),对其设立专用账户管理,其流动的监控难度小于注册资本,管理得当,对于派遣员工权利保障现阶段仍具有重要作用。

因此,设立专项保障金应当作为规制派遣机构财产能力的主要方式被予以运用。在其管理上建议:第一,根据各派遣机构的年度派遣计划,确定与派遣人数对应的年度专属保障金总额,并且每半年审查一次实际派遣人数变化并依据此做出保障金总额的相应调整;第二,人均保障金标准由各省级政府制定,应当考虑派遣机构所在地区和派遣员工所在行业的工资水平和社会保险费缴纳标准等因素予以确定;第三,保障金由劳动保障部门和开户银行共同监管,派遣机构不得抽回,并就使用情况每半年进行一次公示,接受派遣机构和派遣员工以及社会各界的质询和监督。[2]

此外,关于派遣机构的定位问题,既然《劳动合同法》规定,派遣机构的设立需按照公司法的有关规定设立,也就是肯定了其经营人力资源的赢利属性。作为市场经济的一员,其具有追求利润最大化的终极目标。那么对于我们目前现存的劳动保障行政部门所属的公营派遣机构,作为一种介于企业和事业单位之间的混合体,它既不能完全适应劳动力派遣业的健康发展的需要,且一旦发生劳动争议,作为劳动争议的一方同时又是劳动仲裁的组织者,地位尴尬不说,也影响到争议的公正解决。所以这些机构应尽快斩断政企脐带,使劳动行政部门净身行使管制权力,派遣机构只身派遣事业经营,只有这样才能实现对于派遣机构的有序管理。

(二)劳动力派遣机构设立的准入程序

我国《劳动合同法》对于劳动力派遣机构的设立未作特别限制,只是要求其必须按公司法的有关程序执行。而在我国,劳动力派遣业属于以经营劳动力的管理服务为赢利手段的特殊性行业,它的存在和发展公力不许介入,行政许可则应为必需。这既是时代要求之必需也是与国际接轨之必要。况且其中涉及劳动者人权问题,更应特殊对待,所以劳动力派遣之行政许可制度应逐步建立。即劳动力派遣机构申请从业,需由省级以上劳动行政部门予以审批许可,经工商行政部门登记注册后,才可营业。

当企业获得从业资格的许可证之后,就进入到运行状态,这时派遣员工权利能否得到保护,不仅有赖于派遣机构的自身守法经营,也离不开行政监管公权力的介入。其监管主体一般应为县级以上劳动保障部门的监察机构,其程序包括行政机关的监督检查以及劳动力派遣机构业务报告两方面。第一,劳动保障部门的监察机构每一年都应对派遣机构的运行情况检查一次,重点是监督检查派遣机构与派遣员工签订劳动合同的情况,以及工资报酬的支付和社会保险费的缴纳情况;第二,每半年劳动力派遣机构就派遣内容,包括派遣员工的学历背景、派遣人数、派遣行业、派遣天数 (主要依据要派单位的考勤记录)、工资待遇、劳动争议的处理等情况,进行统计并向主管行政部门进行报告一次,并就与要派单位取得的用工原始资料进行保存备案,以随时接受相关部门的监督检查。在此许可有效期内,派遣机构如有违法派遣行为 (如未获派遣许可即从事派遣业务、超越派遣范围、未履行劳动法及社会保险法相关义务等),首先取消其续延许可,同时取消劳动力派遣机构资格,其次对于其违法派遣行为涉及行政违法的进行相应的行政处罚,涉及刑事犯罪的给予刑罚处罚。[3]

二、劳动力派遣机构的运行规制

(一)劳动力派遣机构从业范围的限制

我国《劳动合同法》第66条有过规定,“劳动力派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”,但是何为临时、辅助、替代性工作岗位,则没有界定。而且此处所说的是一般,而不是“应当”,可见并非强制性规定,实务操作中本条的可变性很大。

此点在劳动力派遣发展初期的立法中,以列举的方式确定一系列可以实行劳动力派遣的工作岗位,以供派遣机构派遣员工时确定其范围,等我国劳动力派遣市场成熟之后,再逐步选择放开对其限制,以发挥其灵活用工的特性,不失为一个可行的选择。就我国目前的情况,笔者建议采取正面列举的方法,[4]通过找出目前使用行业和岗位的共性,采取列举加法律、法规兜底的方式加以限制。兜底的意义在于一方面保持立法的灵活性;一方面又严格界定在法律、法规层面,保持效力层次;同时,考虑到中国地区差异较大,允许地方根据具体情况,授权省级政府根据劳动力市场发展变化,逐步扩大其适用工种,由地方性法规确定其适用范围。

(二)劳动力派遣机构派遣期限的限制

我国《劳动合同法》第66条把可使用派遣员工的工作岗位限定为临时性、替代性、辅助性工作,其本意在于使要派单位尽量减少派遣员工的使用,缩短使用期限。但是我国《劳动合同法》第58条第2款又规定,我国的劳动力派遣雇佣形态属于“常雇制”,同时《劳动合同法》第62款第5条又规定了要派单位长期使用派遣员工时,应执行正常的工资调整机制,其目的又是在努力建构派遣员工与派遣机构的雇佣关系,认可了派遣员工长期处于岗位流动性高、职业稳定性差的状态。这似乎又与前者规定的短期性立法初衷相矛盾。[5]

笔者认为,根据目前我国劳动力派遣尚在发展阶段的特点,选择对派遣期限进行限制。这与其说是对于派遣员工利益的保护,不如说是对正规用工的保护。因为从目前的情况而言,要派单位基于对“无固定期限劳动合同”的恐惧,在《劳动合同法》实施前,大范围的将其正式员工通过“逆向派遣”转化成派遣员工。这不仅使正式员工数十年的工龄被抹杀,而且使其工资、福利待遇与之前形成明显落差,对其职业安定造成严重冲击。如果能从派遣期限上加以限制的话,对于派遣员工的泛滥使用将起到一定的减弱作用。在此,我们可以参考我国台湾地区的做法,对派遣期限作出原则性和灵活性相结合的规定,即将派遣期限一般限定为一年,同时允许在一定条件下,经行政主管机关批准延长一年。

那么对于派遣员工的利益如何保护呢?根据我国《劳动合同法》规定,派遣机构与派遣员工应当订立两年以上的固定期限的劳动合同。我国法律调整的是一种“常雇制”的劳动力派遣。这就将派遣员工的保护责任,赋予到了派遣机构身上。主要包括为其提供工作机会,在其待业期间的最低工资保障,社会保险费的缴纳等雇主责任。这就为派遣机构的完善发展提出了新的要求。不仅需要派遣机构自身专业化程度的提高,如构建覆盖全国的人力资源信息平台,与劳资两方的协调沟通,以及内部管理机制的有效构建,如:对于员工的培训和推荐就业,档案管理和跟踪服务,对于员工的绩效评估和激励制度等;而且需要政府对于规范经营、形成良好职业道德商业信誉的派遣机构的鼓励和支持,特别是对于解决就业难题、积极对员工进行投资培训的派遣机构给予一定的税收减免优惠或政府的投资鼓励,以期帮助派遣机构实现其完善转型。

(三)劳动力派遣机构应承担的雇主责任

《劳动合同法》第92条对派遣机构和要派单位应承担共同雇主责任进行了规定,这是对劳动力派遣立法的重大贡献。其目的是使派遣员工在权利遭受侵害时能够获得最大限度的救济。[6]

而对于派遣机构与要派单位的内部责任如何划分,笔者认为应当在符合劳动基准法的基础上,通过派遣机构与要派单位签订劳动力派遣协议来加以约定,有法定的从法定,没有法定的从约定,没有约定或约定不明的,应当按照双重劳动关系说中关于对共同雇主权利义务划分的标准来界定责任分担的边界。即涉及到与劳动力雇佣相联系的权利义务,如合同的订立、变更、解除、终止、支付劳动报酬、社会保险费的缴纳、解除合同的经济补偿金等责任由派遣机构作为最终的承担主体;而涉及与劳动力使用相联系的权利义务如工作岗位、工作时间、劳动安全和劳动条件保障等责任则基于“谁使用谁负责”的原则由要派单位来最终承担。即要求其各自分别承担其相应的法律责任。这种划分也是与《劳动合同法》对劳动力派遣机构和要派单位课以不同强制性义务相对应的,如此一来,既有利于对派遣员工权利的保障,也避免了由于共同责任主体间的相互推诿而使责任难以落实问题的出现。

(四)劳动力派遣机构之刑罚管制的建立

到目前为止,《刑法》已经进行了七次修订,但涉及劳动领域的内容仅在危害公共安全罪中有所规定,其罪名分设为第134条重大安全事故罪和第135条重大安全责任罪两类,且其刑罚普遍较轻。[7]笔者认为,在人权保障需求日益增长的今天,劳动刑法的法律空白急需被填补,对于目前劳动力派遣领域所滋生的犯罪行为更是不能懈怠。

目前在这一领域中涉及劳动力派遣机构违法侵权的内容主要有以下两种情况:

第一,本不具备劳动力派遣资格的原职业介绍机构、人力咨询服务公司兼业经营、混业经营的问题。[8]他们本不具备劳动力派遣的资格,而是在其正式业务的掩盖下招募大批的劳动者,以从中赚取中介费。因其缺乏相应的资质和实力,一旦出现用工事故,就连带出工伤保险没缴纳,劳动者权益没保障等一系列问题。而这时候这些机构往往关门大吉,逃之夭夭,使得劳动者救济无门,从而引发大量群体性上访事件等,扰乱了社会主义市场经济秩序的正常进行。对于这些经营者或其法定代表人应以非法雇佣罪对其施以刑罚。

第二,是对假借派遣之名,行欺诈之实,以劳动力派遣机构名义登记注册,成立后迅速抽逃资金或只保留部分资本,盲目招工,全然不顾经营风险,当达到一定经营目的后随意撤资、随意注销公司的虚假企业,对其恶意派遣的行为应以劳动力派遣欺诈罪对当事人处以刑罚。

三、劳动力派遣机构的退出规制

我国《劳动合同法》第65条对劳动力派遣中涉及到的要派单位的退回机制和劳动合同的解除做了特殊的程序制度设计。但其内容并未考虑到现实生活中要派单位和派遣机构主体消灭或是客观原因无法履行合同而引起的派遣员工退回问题,需要立法进一步明确。[9]

这时如不允许适用退回机制将不利于企业的生产经营,对派遣员工的利益也有所损害,对于派遣机构也是一样。笔者认为,应当针对此情况制定对于劳动力派遣机构和要派单位的特殊规范。[10]对于要派单位因经营问题出现提前退回时,因参照《劳动合同法》第40条第3款的规定,提前30日通知派遣机构或额外支付派遣员工一个月工资后,方可退回,而后由派遣机构承接对于派遣员工的工资支付和工作推荐等义务。对于派遣机构因经营问题出现需提前解除劳动关系的情形时,如果派遣员工与要派单位还处于用工期间,从连带责任的角度出发,则此阶段的工资支付和社会保险费的缴纳义务由要派单位直接承担。而对于用工期限届满后而劳动合同尚未到期这段期间的派遣员工的利益保障,则先使用预先设定的专项保障金支付,不足部分按照派遣机构的公司属性,依公司破产程序执行,将拖欠员工的工资福利列入劳动债权优先偿付,以此三个步骤来实现对于派遣员工利益的保护。