WTO《政府采购协定》救济制度解析

李佳薇

(辽宁社会科学院 WTO法律研究所， 沈阳 110031)

WTO《政府采购协定》(GPA)的制定缘自于经济发达国家对新型贸易壁垒的远见卓识，确定于世界贸易组织体制巩固之后，是WTO及其前身GATT体制对贸易自由化程度要求不断提高的必然结果。WTO《政府采购协定》的变迁轨迹始终与WTO扩大自由贸易范围、实现非歧视的不懈努力息息相关，其中GPA救济制度的设计与完善正是捍卫“非歧视”这一核心原则，并实现贸易自由化这一价值目标的根本保障。

一、WTO《政府采购协定》救济制度的价值取向

救济制度是法律制度中不可或缺的内容，其目的是保障权利的完满实现。因此，创设权利的具体法律制度所追求的价值目标，已然决定了其救济制度的价值取向。价值目标是“可能对立法、政策适用和司法判决等行为产生影响的超法律因素”[1]920，是法律规制的核心和灵魂。任何一项具体法律制度的构建都离不开一定价值目标的选择，法律规范正是人们为追求和保护一定的社会价值而创设的。这在国际法规制上体现得尤为突出，原因是国际法制的规则创设者是具有不同法律背景的多个利益主体，这些不同的利益主体要创制某一领域的国际社会共同行为准则，而这些行为准则能够得到有效践行还有赖于不同利益主体的国内法规制。可见，在如此庞杂的协调过程中，如果这些利益主体没有对价值目标达成共识，那么其所创设的国际规则必定繁杂混乱，不能够得到有效的践行。世界贸易组织在其成长过程中是有过惨痛经历的[2]，有鉴于此，GPA在其序言中首先指出了促进贸易自由化的价值目标。

但是，价值目标作为法律制度的核心精神，不能仅仅作为追求者们仰望的空中楼阁，它必须通过某种媒介转化为法律规则的创制基础，才有可能成为可以被真切感知与欣赏的经典建筑。而法律原则正是法律规则创制中价值目标现实化、具体化的中介[3]37，是价值目标与法律规则之间的过渡和桥梁，它既是价值目标的落实，也是构建具体法律制度的指导。GPA促进贸易自由化的价值目标可落实为3个基本原则，即非歧视原则、透明度原则及发展中国家特殊和差别待遇原则。非歧视原则占据非常重要的地位，它是GPA的核心原则，要求成员方不得基于国别或者所有权等因素而对国内和国外供应商实行差别待遇[4]196。透明度原则与对发展中国家特殊和差别待遇原则“是非歧视原则的体现和保障”[5]37。同时，非歧视原则亦是WTO体制的核心原则。《WTO设立协定》在其前言中规定，成员缔结该协定的目的在于消除国际贸易关系中的歧视性待遇[6]75。

GPA的价值目标和基本原则是GPA法律规制的价值原点和逻辑起点[3]37，因此，GPA救济制度的设计必然要反映GPA创制和实施的宗旨，并集中体现GPA的根本目的和基本使命。换言之，GPA救济制度的内容必须体现GPA的核心原则“非歧视”，在发挥救济实效的过程中维护国际经济交往的公平与秩序，以利于“促进贸易自由”这一价值目标的实现。

二、WTO《政府采购协定》救济制度的设计要素

既然GPA救济制度的使命是要捍卫GPA的核心原则“非歧视”，那么，其制度设计必然要以排除政府采购过程中的“歧视”因素为重心。

政府采购以合同授予为界分为前契约阶段和契约阶段。在契约阶段，政府采购实体和被授予合同的供应商依据双方签订的书面合同行使权利和履行义务，其中并不涉及“歧视”问题；又由于世界各国在源远流长的契约理念影响下已经建立起较为完善的合同法律制度，所以其救济制度自然不需要GPA的特别关注。而在前契约阶段，从发布采购信息到授予合同，政府采购实体一方始终占据主导地位，众多国内外的供应商因掌握的信息有限而只能被动地接受采购实体的挑选。那么采购实体挑选的标准是否客观、公正，是否带有“歧视”就成为供应商所关注的焦点，同时也是追求贸易自由化的GPA最需要解决的问题。

消除政府采购过程中的“歧视”因素需要两方面的努力：一方面要坚决贯彻透明度原则，通过不断增强透明度来降低采购实体与供应商之间不对称信息的比重，压缩“歧视”因素渗透的空间；另一方面就是要设计科学合理的救济制度，使可能因“歧视”而导致期待利益受损的供应商得到及时有效的补救，更好地解决因无法补救而恶化造成的贸易争端。

依据上文的分析，笔者认为，GPA救济制度的设计应以如下3个要素为支撑：一是救济的阶段为政府采购的前契约阶段，这一阶段都是采购实体一方为主导，供应商处于被动地位，采购实体的一切行为都有可能因沾染“歧视”而使采购最终结果的公正性受损；二是救济的对象侧重于未与采购实体签订采购合同的供应商，需要赋予供应商对采购实体的行为提出异议的权利，否则本来有可能被授予合同的供应商就会成为合同关系之外的第三人；三是救济的层次要体现与WTO争端解决机制的对接。正因为GPA各缔约方认识到了这3个要素的重要性，才使得GPA创设了以质疑程序为核心的双层救济体制。

三、WTO《政府采购协定》救济制度的具体内容

GPA救济制度的具体内容主要规定在2006年12月8日修改本[7](下称GPA修改本)的第18条“供应商质疑的国内审议程序”和第20条“磋商和争端解决”之中，体现了质疑程序与WTO争端解决机制所共同构建的双层救济体制。

(一) 质疑程序

1. 磋商——质疑程序的前置形态

GPA修改本第18条第2款规定：“如一供应商就其拥有或曾经拥有利益的一项涵盖采购过程中存在违反本协定的情况，或在一供应商根据一参加方国内法无权直接质疑违反本协定的情况下，存在未能遵守一参加方实施本协定的措施的情况提出申诉，则每一参加方应鼓励采购实体和该供应商通过磋商解决其申诉。采购实体应对任何此类申诉给予公正和及时的考虑，且以不损害供应商参加正在进行的或未来采购或根据行政或司法审查程序寻求纠正措施的权利的方式进行。”[8]175

由上述条款表述可知，“磋商”发生在供应商提出启动质疑程序的申诉后，且GPA并不要求各参加方将其作为一个强制性的法律救济方式，而只是受理质疑的机构在审议质疑前的一般性要求。这与WTO争端解决机制中的“磋商”完全不同。WTO争端解决机制中“磋商”是争端解决的第一个阶段，是启动其他救济方式的必经程序。而GPA没有将“磋商”设置为救济制度中一个独立的程序，但同时条款中却对“磋商”的条件、程序和要求作了具体规定，所以，“磋商”可以称为质疑程序的“前置形态”。尽管GPA质疑程序中的磋商有其独特的属性，但它仍然反映了WTO解决争端的根本宗旨：“当贸易争端发生后，世贸组织把友好协商解决方式作为首倡，积极主张和睦解决彼此争端，要求争端各当事方尽量就某一协议达成彼此能共同接受的、且符合WTO法律原则的争议解决办法。”[9]160

但是，GPA救济制度没有将磋商设置为强制性的救济方式，而只是要求缔约方将其作为质疑程序中鼓励的救济措施的原因何在?这是由于磋商对于解决政府采购纠纷的效用是非常有限的，磋商的效力发挥必须建立在供应商和采购实体不以自身的权益为出发点来客观对待采购活动基础上，而现实的采购活动在利益支配下抑或不同思维方式支配下的主观立场难以避免[3]94。所以，与其生硬地将磋商作为必经程序而可能导致政府采购效率降低，不如灵活处之使其成为质疑程序的“调节阀”，切实发挥救济第三人权益的积极作用。因此，磋商不宜作为质疑程序的必经阶段，而只能成为质疑程序的“前置形态”。

2. 审查——质疑程序的主要内容

GPA修改本第18条“供应商质疑的国内审议程序”共8款条文，除上文提到的第2款是关于磋商的规定外，其余7款条文都是关于审查质疑的内容，包括质疑程序设计要求、质疑的内容和范围、质疑的形式和期限、质疑审查机构的设置、特定情况下的审查程序要求以及质疑处理的有关内容。

GPA修改本对各参加方设计质疑程序的总体要求是，每一参加方应提供及时、有效、透明和非歧视的行政或司法审议程序，以使各供应商对其存在或者曾经存在利益关系的采购过程中出现的违反GPA的情况提出质疑。GPA对各参加方在其法律框架内规定质疑程序的具体要求是：

(1) 设置处理质疑的具体机构。GPA修改本第18条第4款规定：“每一参加方应设立或指定至少一独立于其采购实体的公正的行政或司法机关接收和审查一供应商在一涵盖采购过程中产生的质疑。”即质疑应由与采购实体没有利益关系的独立审议机构审议，该审议机构可以是行政机关也可以是法院，由参加方的国内法来确定。同时，GPA修改本第18条第5款规定：“如第4款中提及的主管机关之外的一机构最初审查一质疑，则参加方应保证该供应商可向一独立于作为质疑对象的采购实体的公正的行政或司法主管机关就最初决定提起上诉。”即如果某一参加方的国内法将采购实体或者与采购实体有某种关联的机构设置为最初受理质疑的机构，那么该参加方就必须再另行确定一个机构对质疑进行复查，且该另行确定的机构必须与涉案的采购实体没有利益关系。

(2) 规定质疑的内容和范围。GPA修改本第18条第1款规定了质疑的内容和范围，即在与提出质疑的供应商存在或者曾经存在利益关系的采购过程中产生的所有违反GPA的情况，或者当根据一参加方的国内法无权直接质疑违反GPA时，所有违反该参加方实施GPA的措施。根据GPA的规定，这个范围大体包括采购实体违反法定义务；采购方式、招标文件、招标程序、招标评标过程、中标供应商或其他投标资格、招标文件等内容不符合法律规定[3]96-97。

(3) 规定质疑的形式和期限。在质疑形式上，要求对所有质疑的程序性规定都必须采用书面形式。在质疑时限上，GPA修改本第18条第3款规定：“每一供应商应被给予充分的时间准备和提交质疑，在任何情况下自质疑的依据已知或理应知道时起不得少于10天。”但是没有对受理质疑主体对质疑作出答复的时限予以具体规定，可见GPA在这一方面给予了各成员方较大的自由裁量权。

(4) 在特定情况下规定质疑程序。如果一参加方设置的独立的审查质疑的机构不是法院，那么就需要规定包含以下内容的质疑程序：① 采购实体应书面答复质疑并向审查机构披露所有相关文件；② 申诉程序参加人有权在审查机构对质疑作出决定前获得听取其意见的机会；③ 参加人有权被代表和陪同；④ 参加人应可参加所有申诉程序；⑤ 参加人有权请求申诉程序公开进行和请求证人出席；⑥ 应及时以书面形式提供与供应商质疑有关的决定或建议，并附每一决定或建议的依据。

(5) 规定质疑处理的内容。GPA为使质疑程序的设置能在保障“第三人”权利的同时，兼顾到其他利害关系方的权益，要求参加方在质疑的处理决定中包括两方面内容：其一，在确保提出质疑的供应商参加采购的机会的前提下采取快速的临时措施以纠正违反GPA的行为，尽管这种临时措施会导致采购过程的中止，但是如果考虑到该中止会对采购各方利益包括公共利益产生重大不利后果，在书面说明合法理由的前提下可以不采取这种临时措施；其二，对在采购过程中权益受到损害或损失的供应商应规定补偿措施，但补偿标准不得超过投标者准备投标和提出质疑之费用的总和。

3. 司法审查——质疑程序的司法形式

GPA修改本第18条第6款规定：“如一审查机构不是法院，则该机构应接受司法审查，或应设立规定下列内容的程序……”。可见，GPA救济制度中对司法审查是一种选择性的规定，即只有当GPA参加方设置的审查质疑机构不是法院且没有上述条款规定的程序规则保障时，司法审查才可适用。而WTO框架下的其他很多协定将司法审查规定为一种必不可少的程序。因此，司法审查只是质疑程序的司法形式。

(二) 争端解决机制

要保障属于GPA适用范围内的主体遵循GPA确定的目标、履行协定的义务，需要作出保障和促使相关主体自觉以协定规范为行为准则的制度安排。这种制度就是GPA质疑程序与争端解决机制所构成的双层救济体制[10]172。

虽然GPA质疑程序作为其救济制度的核心内容具有很强的独立性，但是，争端解决机制是WTO协定的一般性保障机制，它的作用仍不可忽视。尽管争端解决机制形式上是解决参加方政府间某一领域内的贸易争端，但在某种程度上还是能够起到救济具体当事人的作用。特别是在争端解决报告的法律约束力日益增强的今天，参加方考虑到各自的长远贸易利益，将会更加自觉地维护国际经济交往的公平与秩序。

GPA在适用WTO争端解决机制上有个特殊之处也是进步之处，即GPA摒弃了交叉报复措施，承认经济大国利用自己的优势地位对经济上的弱国单方面实施报复，胁迫该主权国家就范的做法的合法性，是争端解决机制法律问题政治化的表现，也使其中规定的对发展中国家的利益应予以考虑的真实性和有效性大大打了折扣[11]。GPA此举更尊重促进贸易自由化的价值目标，其制度设计更易获得国际社会的认同。

四、结 语

我国已于2007年12月启动了加入GPA的谈判，正面临庞杂的法律修订及整合工作。做好这项工作的前提就是要掌握GPA的条文内容，清楚地了解我国现行法律法规与GPA规定的差异，找出在我国法律体系下实施GPA的最佳途径。鉴于GPA救济制度的重要地位，对其进行详细的分析与解读，将更有助于掌握GPA的核心精神，并将其融入我国的政府采购法律制度之中，以促进GPA价值目标的实现。

参考文献：

[1]沃克.牛津法律大词典 [M].邓正来，等译.北京：光明日报出版社，1988.

[2]李佳薇.中美纺织品贸易法律问题解析 [J].沈阳工业大学学报：社会科学版，2009(3)：208-212.

[3]肖北庚.WTO《政府采购协定》及我国因应研究 [M].北京：知识产权出版社，2010.

[4]赵玲.《政府采购协定》与中国法律的调整 [C]//刘剑文.财税法论丛：第10卷.北京：法律出版社，2009.

[5]张家瑾.我国政府采购市场开放研究 [M].北京：对外经济贸易大学出版社，2008.

[6]中川淳司，清水章雄，平觉.国际经济法 [M].白巴根，译.北京：北京大学出版社，2007.

[7]商务部世界贸易组织司.世界贸易组织政府采购协定(中英文对照) [S].北京：中国财政经济出版社，2009.

[8]肖北庚.政府采购之国际规制 [M].北京：法律出版社，2005.

[9]张军旗.WTO监督机制的法律与实践 [M].北京：人民法院出版社，2002.

[10]肖北庚.国际组织政府采购规则比较研究 [M].北京：中国方正出版社，2003.

[11]王传丽.析WTO争端解决机制：兼评贸易报复 [J].政法论坛，1996(4)：33-35.