论侵权责任法的功能定位对涉外侵权行为法适用的影响

周后春

（广州大学法学院，广东广州510006）

论侵权责任法的功能定位对涉外侵权行为法适用的影响

周后春

（广州大学法学院，广东广州510006）

侵权责任法主要具有补偿与惩罚功能，侵权责任法的不同功能定位对涉外侵权行为法律适用规则之构建有重要影响，中国侵权责任法应以补偿功能为主，并以此构建中国涉外侵权行为法律适用规则。

侵权责任；侵权行为；法律适用

一、侵权责任法的功能定位

侵权责任法的功能定位在不同的历史时期人们的认识是不一致的，侵权责任法的功能随着历史的发展而有所不同，抚慰、实现正义、惩罚、威慑、赔偿以及损失分散等都曾被认为是侵权责任法的功能。而在不同的历史发展时期，侵权责任法中各种功能的重要性也有所不同。在我国，有的学者认为侵权行为法具有补偿、保护与创设权利、维护行为自由、制裁与教育、预防与遏制五项功能[1]；有的学者认为侵权行为法具有填补损害、教育与惩戒、分担损失与平衡社会利益三项功能[2]；有的学者认为侵权行为法具有补偿、惩罚及预防三项功能[3]；有的学者认为，讨论侵权行为法的功能必须结合本国特定历史时期的社会经济环境与法律制度。就我国侵权行为法而言，其基本功能就是两项：补偿功能与威慑功能。至于其他功能，有些并非侵权行为法独有的功能，有些则可以从补偿和威慑的功能中得到相应的解释[4]。笔者认为，侵权责任法之功能主要表现为补偿与惩罚的功能。通过对加害人的惩罚与对受害人的补偿，侵权行为法能体现出保护公民的权利、维护人们的行为自由、教育侵权行为中的加害人及遏制侵权行为进一步发生的功能。因此，除惩罚与补偿功能以外，侵权行为法的其他功能可以从这两种功能中得到相应的解释。

侵权责任法之功能定位对侵权责任法之制度设计有着非常重要的影响，依据不同的侵权责任法之功能定位会制定出不同的侵权责任法，直接影响到侵权责任法的价值取向、体系构建、归责原则与构成要件、赔偿制度等多方面的制度设计。例如，如果将侵权责任法之功能定位为以惩罚加害人为主，那么，侵权责任法要更多地设计惩戒、处罚加害人的法律制度，规定惩罚性损害赔偿，根据侵权行为人之过错程度确定其赔偿范围，在归责原则与构成要件上坚持自己责任原则。反之，如果将侵权责任法之功能定位为以补偿受害人为主，则侵权责任法应更多地将损害赔偿置于中心地位，加强对受害人的保护，在归责原则与构成要件等方面对受害人实行一定程度的倾斜保护。正如我国有的学者所指出的，不同的法律定位会影响到整体制度的功能和法律规范构建，如果将侵权责任法定位于救济法，则势必以损害赔偿为中心，而非以惩罚加害人为中心，这样一来，侵权责任法的归责原则和构成要件将会产生本质上的差异，进而影响到对受害人的保护程度。不仅如此，在不同的定位下，侵权责任法的类型化规定也有相当大的区别[5]。笔者认为，不同的侵权责任法之功能定位不仅会对侵权实体法有重要的影响，同时，也会对涉外侵权行为之法律适用产生深刻的影响，侵权责任法是以惩罚加害人为主还是以补偿受害人为主将会直接影响到涉外侵权行为法律适用的立法模式与制度设计。

二、不同的侵权责任法功能定位模式对涉外侵权行为法律适用规则的影响

如前所述，侵权责任法的功能主要体现在惩罚加害人与补偿受害人两个方面，二者都是侵权行为法的重要功能，但二者谁居于中心地位会对侵权行为法律适用规则产生重要的影响。当代国际社会有关涉外侵权行为的法律适用规则主要有适用侵权行为地法、适用法院地法、适用与侵权案件有最密切联系的法律、适用当事人的共同属人法、有限制的适用当事人意思自治原则等。当代国际社会有关涉外侵权行为法律适用主要是以上法律适用规则的组合，而不同的侵权行为法功能定位会对一国侵权行为法律适用规则的组合及相关侵权行为法律适用规则的具体适用产生重大影响。以下笔者将从不同的侵权行为法功能定位模式的角度分析这些具体的法律适用规则的设计与适用。

（一）侵权行为地法之适用

早在意大利法则区别说时代，对于侵权行为的法律适用就开始主张适用侵权行为地法，其理论依据是“场所支配行为”这个古老的原则。在当代国际社会，很多国家纷纷规定侵权行为适用侵权行为地法，如法国、德国、捷克斯洛伐克、中国等国家。对于适用侵权行为地法的理由，学者之间则存在不同的观点，英美法系国家将其建立在“国际礼让”学说基础之上，或者建立在“既得权说”基础之上。日本学说认为侵权行为之债适用侵权行为地法，主要基于两大原因：一是侵害发生地国因此种行为而蒙受的损失最大；二是认为侵权法属于社会保护法，故为了加重对侵权案件的加害人对其行为的危险的预测与评价的责任，唯依行为地法最为贴切恰当。法国学者巴迪福等学者认为，侵权行为适用侵权行为地法首先是基于法律的权威，其次是出于权利平衡的需要，同时也是为了维护侵权行为地公共秩序的要求。从以上关于侵权行为地法适用的理论基础可以看出，侵权行为地法之适用可以加重加害人的责任，维护法院地的公共秩序。而如果从侵权责任法的功能定位来看，若将侵权责任法之重心定位为惩罚加害人，则有必要加强侵权行为地法的适用。因为如果侵权责任法以惩罚加害人为中心，则侵权责任法会与本国的公共秩序有关，有时还会涉及本国的主权，不允许当事人随意违反与改变。而在涉外侵权行为法律关系中，如果允许适用侵权行为地之外的法律，而侵权行为地之外的法律不一定会以惩罚加害人为中心，这样，侵权行为地法所制定的惩罚加害人的价值取向将不一定能得到实现，同时还有可能会违背当地的公共秩序，因此，如果侵权责任法的功能定位主要是惩罚加害人，则应加强侵权行为地法的适用。反之，如果侵权行为地法之功能定位主要是补偿受害人，则不一定非得要适用侵权行为地法，只要能达到补偿受害人的目的，可以由受害人选择适用对自己有利的法律。因此，在不同的侵权责任法功能定位背景下，侵权行为地法之具体适用是有所区别的。

（二）法院地法之适用

有的学说认为，侵权与犯罪行为在性质上比较类似，由于刑法不具有域外效力，因此侵权行为亦应适用法院地法。萨维尼在1849年的《现代罗马法体系》第8卷中主张侵权行为应适用法院地法。理由是侵权法和刑法之间存在密切联系，刑事法和侵权法均对违反社会秩序的人科以公、私责任，刑事法普遍适用于法院地国，法院地国内侵权法也同样适用于侵权案件。同时，侵权法是强行法，法院应给予这种强行法充分的法律效力。由于侵权责任与刑事责任之间存在重大区别，因此大多数学者认为将侵权责任类比刑事责任不适当，反对单独适用法院地法解决侵权行为的法律适用问题。现代各国国际私法一般是将法院地法作为侵权行为地法适用的补充。笔者认为，法院地法的适用与侵权责任法的功能定位存在重大联系，如果把侵权责任法的功能定位为以惩罚加害人为中心，那么，侵权责任法存在一定程度的强行法性质，由于适用外国的法律不一定能达到惩罚加害人的效果，因此，法院地法会直接予以适用，或者以公共秩序保留为由而排除外国法的适用。反之，如果将侵权责任法的功能定位为以补偿受害人为中心，则侵权责任法所要考虑的是如何赔偿受害人的问题，据此，只要能达到充分补偿受害人的目的，则可以适用外国法，甚至可以以有利于受害人为连接点，在侵权案件中适用有利于受害人的法律。

（三）最密切联系原则之适用

自20世纪中期以来，随着科技的发展和社会的进步，法律关系变得越来越复杂，在涉外侵权行为中单独适用侵权行为地法已经不能满足现实的需要。为了克服侵权行为地法适用的僵硬与机械，各国学者在对传统侵权行为法律选择规则进行扬弃的基础上，提出了涉外侵权行为适用与侵权案件有最密切联系的地方的法律的观点，这一观点得到了许多国家立法与司法实践的采纳，如美国、奥地利、土耳其等国。笔者认为，侵权法律选择中最密切联系原则的具体适用与侵权责任法之功能定位存在密切联系。首先，如果将侵权责任法定位为以惩罚加害人为中心，则侵权责任法具有一定的强行法性质，会扩大法院地法的适用范围，从而会间接限制最密切联系原则的适用，而如果将侵权责任法定位为以补偿受害人为中心，则可以扩大最密切联系原则的适用。其次，在具体适用最密切联系原则时，由于最密切联系原则本身的不确定性及其适用标准的抽象化和模糊化有可能会导致法官自由裁量权的随意扩大，甚至会成为扩大适用法院地法的借口，因此，有必要对最密切联系原则进行一定的限制，确定适用最密切联系原则及界定最密切联系地的一些标准与原则，以增强法律适用的确定性。对于最密切联系地的界定，理论与实践中存在“数量”与“质量”两种标准：“数量标准”主张在诸种因素中，如果有较多的因素集中于某地，那么该地即是最密切联系地。“质量标准”主张在诸种联系因素中与侵权行为联系最为重要的地方为最密切联系地。笔者认为，依“质量标准”确定最密切联系地更能体现最密切联系原则的立法宗旨与精神。而在依“质量标准”确定最密切联系地时，侵权责任法之功能定位对最密切联系地之界定有重要影响，如果将侵权责任法之功能定位为以惩罚加害人为中心，则应当将最严格惩罚加害人所在国家的法律界定为与侵权案件有最密切联系的国家的法律。而如果将侵权责任法之功能定位为以补偿受害人为中心，则应当将最有利于补偿受害人所在的国家的法律界定为与侵权案件有最密切联系的国家的法律，甚至可以直接适用有利于受害人的法律。

（四）当事人共同属人法之适用

为了克服传统冲突规范的缺陷，为侵权领域的法律选择提供更多的灵活性，许多国家国际私法立法将当事人的共同属人法作为侵权行为地法原则适用的补充。如果侵权案件的当事人具有共同的国籍，或者有共同的住所地或居所地，则可适用当事人的共同本国法或者共同住所地法、居所地法。笔者认为，当事人共同属人法原则之适用与侵权责任法的功能定位有密切联系，如果将侵权责任法之功能定位为以惩罚加害人为中心，以遏制侵权行为的进一步发生，对当地的侵权行为起到警示作用，则侵权责任法可能会涉及当地的公共秩序，因此会限制侵权行为地法之外的法律的适用，因为非侵权行为地法不一定能起到惩罚加害人的作用。反之，如果将侵权责任法的功能定位为以补偿受害人为中心，则适用当事人的共同属人法可能会更有利于补偿受害人，因为当事人对其共同属人法更熟悉，对其赔偿标准也更易于接受。正如我国有的学者所指出的，采用共同属人法原则主要是因为：一是当事人具有同一个国家的国籍或在同一个国家有住所，一般与该国有实质联系。二是侵权案件主要涉及经济赔偿，是否赔偿及赔偿多少与一个国家的经济水平密切相关，采用共同属人法原则所作出的判决对当事人来说易于接受[6]。因此，当事人共同属人法之适用与侵权责任法之补偿功能有密切联系。

（五）意思自治原则之适用

意思自治原则是涉外合同法律适用的基本原则。在当代国际社会，其适用范围已不仅限于合同领域，在侵权、婚姻家庭、物权等领域都出现了意思自治原则。在侵权领域，有的法律体系赋予了当事人选择侵权准据法的非常广泛的自由，有的法律体系则对当事人选择侵权准据法有所限制，如仅限于选择法院地法。笔者认为，侵权领域意思自治原则的适用范围与侵权责任法之功能定位有着重要联系。意思自治原则在民法中得到广泛适用的理论基础在于民法的私法性质，只有当私人行为涉及国家或社会利益时国家才有干预的必要。就侵权责任法而言，如果将侵权责任法定位为以惩罚加害人为中心，则侵权责任法之适用及对加害人的处罚不仅会涉及加害人和受害人的利益，而且还会涉及国家的利益，在这种情形下，自然不允许当事人随意选择准据法。反之，如果将侵权责任法定位为以补偿受害人为中心，则该国侵权责任法主要涉及加害人与受害人之间的关系，在这种情形下，对于私人之间的关系自然可以通过私法自治原则去调整，涉外侵权行为因而也可以适用当事人所选择的准据法。正如我国有的学者所指出的，私法最重要领域之一的侵权行为法的发展历史表明，其私法性质的程度越来越高。侵权行为法在更大程度上可以通过私人的合意安排而加以减损的私法性质在加强，这是当代意思自治方法向侵权国际私法领域渗透的一个重要基础[7]。可见，侵权责任法补偿功能之增强与侵权领域意思自治原则之适用有密切联系。

（六）外国惩罚性损害赔偿法之适用

惩罚性损害赔偿是指加害人对受害人所作出的赔偿超过实际所受损失的赔偿。惩罚性损害赔偿一直被认为是英美法系所特有的制度，在英美侵权行为法上得到一定范围的适用。欧洲大陆各国多数拒绝狭义的惩罚性损害赔偿。在涉外侵权行为的法律适用中，如果所应当适用的侵权行为准据法涉及惩罚性损害赔偿，那么法院地国是予以适用还是以公共秩序保留为理由而排除适用呢?笔者认为，是否适用外国的惩罚性损害赔偿法与一国对侵权责任法的功能定位有密切联系，如果一国将侵权责任法定位为以惩罚加害人为中心，则可以在一定范围内适用外国的惩罚性损害赔偿法。反之，如果一国将侵权责任法定位为以补偿受害人为中心，则该国可以以公共秩序保留为由而排除外国法的适用。

三、中国侵权责任法的功能定位及涉外侵权行为法律适用规则之构建

侵权责任法的功能是多方面的，但侵权责任法主要是围绕侵权加害人和受害人而展开，其目的之一是补偿受害人，目的之二是惩罚加害人，因此，侵权责任法之功能主要是补偿受害人和惩罚加害人。如前所述，这两种功能谁居于主导地位不仅对侵权行为之归责原则、构成要件有重要影响，也会影响到国际私法上有关涉外侵权行为法律适用规则的构建。与传统侵权责任法不同，我国当前的侵权责任法之功能定位应以补偿受害人为中心。在近代社会，侵权责任法之归责原则以过错责任原则为主，强调对加害人过错的追究和道德谴责，侵权责任法可以以惩罚加害人为中心。而随着当代工业社会的发展，风险来源大量增加和多元化，现代社会出现了大量的、人为制造出来的不确定性，意外产生的损失需要通过损失分担制度得以弥补，侵权责任法之归责原则因此而发生重大变化，过错责任原则的地位受到削弱，严格责任原则得以产生。通过对严格责任原则的规定及借助于过错推定、客观过失、因果关系推定、违法推定过失、违法性要件的取消等法律技术，侵权责任认定趋于简单化，以此加强对受害人的保护，补偿受害人所遭受的损失，因此，当代侵权责任法应以补偿受害人为中心。正如我国有的学者所指出的，在侵权法的各种功能（如补偿和制裁）发生冲突的时候，侵权法的首要价值取向仍然是补偿，而不是制裁。因此，我国正在制定的侵权责任法应当以补偿为其主要功能，并从强化对受害人补偿出发，来构建整个制度和规则[5]。我国还有的学者指出，侵权民事责任最主要的社会功能是补偿受害人遭受的损失，侵权民事责任原则上不具有惩罚性，而只是要求侵权行为人对其行为所造成的损失予以填补——损失多少填补多少[2]。基于补偿功能是当代侵权责任法之主要功能，因此，构建我国涉外民事侵权行为法律适用规则时亦应以补偿功能为基础。具体而言，综合以上的分析，我国涉外侵权行为之法律适用虽然仍可坚持适用侵权行为地法，但该原则并不是唯一适用的法律适用规则，当存在其他可替代适用的法律适用规则能更好地保护受害人时，则可适用其他法律适用规则。对于法院地法之适用，由于其过分地强调侵权责任法之惩罚功能，因此可予以排除适用。对于最密切联系原则之适用，由于其能克服传统侵权法律选择规则的强硬和机械，我国立法可予以规定，但在界定“最密切联系地”时，应考虑对受害人利益的保护，甚至可以将有利于受害人的所在地法界定为与侵权案件有最密切联系的地方的法律。对于当事人共同属人法之适用，如当事人的共同属人更能便利于受害人的赔偿，则可以规定适用当事人的共同属人法。对于当事人意思自治原则之适用，由于当代侵权行为法之功能主要是解决受害人的赔偿问题，而当事人所共同选择的法律更能为当事人的赔偿问题提供一个合理的预期，能更便利地解决当事人的赔偿问题，因此，我国立法可予以规定，但在具体适用时，应考虑当事人的意思自治是否体现了受害人的真实意思表示，防止加害人利用受害人的弱势地位而做出对受害人不利的选择。对于外国惩罚性损害赔偿法之适用，由于侵权责任的主要功能在于补偿，因此，我国可以公共秩序保留为由而排除适用与我国侵权损害赔偿制度不符的惩罚性损害赔偿。

[1]王利明.侵权行为法研究：上卷[M].北京：中国人民大学出版社，2004：85.

[2]张新宝.侵权责任法原理[M].北京：中国人民大学出版社，2005：21.

[3]杨立新.侵权法论：第2版[M].北京：人民法院出版社，2004：38.

[4]程啸.论侵权行为法之补偿功能与威慑功能[J].法学杂志，2009（3）.

[5]王利明.我国侵权责任法的体系构建[J].中国法学，2008（4）.

[6]赵相林.国际私法[M].北京：中国政法大学出版社，2007：234.

[7]宋晓.当代国际私法的实体取向[M].武汉：武汉大学出版社，2004：239.

DF97

A

1000-2359（2010）01-201072-04

周后春（1976—），男，湖南隆回人，法学博士，广州大学法学院副教授，主要从事国际私法研究。

2009－11－02