宣誓作证制度考

陈俊敏

(河南省政法管理干部学院,河南郑州450002)

一、宣誓制度的缘起——早期社会的文化“理性”

现代庭审程序中的“宣誓”可追溯到西方早期灵神论文化阶段。当时的人们虽然对“超自然界”知之甚少,但却相信它能产生任何预期的结果。产生这种结果的途径之一是诅咒(curse)。在他们看来,诅咒能像任何其他现实力量一样产生“杀伤力”。诅咒是通过语言或行为的内在“魔力”发挥作用的,咒语一旦被说出来,它便成了独立于发咒者意志的存在。通过使用特定的咒语,发咒者可以确定特定的灾难内容或受害者。这个受害者也可以是发咒者本人,宣誓就内容而言就是一种自我诅咒(self-curse)。这种诅咒是附条件的,一旦条件实现,诅咒的内容会不可逆转地在其身上实现。就作用机制而言,自我诅咒可用以担保某一承诺的实现,这就是“诅咒——宣誓——证明”的证据法发展轨迹。

(一)神作为自我诅咒的中介

在原始社会,尽管人们相信存在一种超自然的存在物,但其头脑中的“神灵”并非专门用以实现咀咒的。宣誓则是通过咒语本身的“语言”及发咒的“姿势”来传递内在力量。通过神的强大的中介,宣誓者认为违反誓语的人将受到誓语中指明的特定惩戒。

随着社会的发展,神的观念在人们头脑中不断被强化而获得了一种象征意义。即使在法律事务中人们也普遍认为,神可以召唤超自然力量介入到事实认定程序中,以“驱散那些挥之不去的疑云”[1](P17)。此后,诅咒不再作为独立存在的保证形式而以“神”作为其实现途径。特别是在一神论宗教中,人们所敬畏的神往往被认为是人类宣誓的执行者,宣誓被融入到宗教体系中。宣誓在西方的事实认定中是一种自我证明,它需要以一定的宗教或神的信仰为支撑,特别是一神论宗教在这个过程中起到了极大的推动作用。

(二)宣誓的仪式化表达——观念向现实的转变

早期的宣誓过程只是誓言内容的自我表达,其方式是语言、动作或姿态。这种宣誓本质上是自省性的,缺乏外部的象征性表达。随着宗教仪式的正规化和宗教意识表达功能的强化,宣誓被植入一些客体物中,以后者作为表达或执行的机制。宣誓过程需要遵循特定的仪式,宣誓人必须做出一些具有特定象征意义的动作,比如双手触碰某物。这种宣誓物被认为是受到了神意影响,能传递神的意志,因而这种仪式化的宣誓过程更能强化对宣誓内容真实性的担保作用。

宣誓的仪式化对原始社会的事实认定程序有重要作用,它能以一种可见的形式表达为宣誓者提供真实性担保。同时宣誓的宗教形式性也强化了诉讼事实认定中的庄严性和权威性,这也是宗教对法律的一种促进功能。

(三)宣誓用于法律事务的解决——社会功能的转变

法学家塞耶认为,“宣誓用于法律事务的解决导致了它向严酷的神裁制度的转变”[2]35-36。神裁制度是对多种裁判方式的总称,如东西方的古代诉讼中都有过的火审、水审等神裁方式。但这些方式与宣誓有本质区别。从功能上讲,宣誓本身就能确定事实,就是“神圣”的裁判,而不仅仅是产生裁判的方式。在宣誓神裁中,宣誓者是裁判的制定者,而“神”仅仅是惩罚的代理者。随着人类社会与超自然社会的一体性被打破,社会信仰体系不再相信神明对人类事务的普遍干预,从而神明裁判失去了魅力并被宣誓等法律手段所取代——这些手段以上帝的信念为基础,但上帝已不再卷入世间万事,而是留待将来对伪证者予以干预和惩罚[1]17。但是“制裁”本身并非宣誓神裁制度的必备要素,因为一项虚假的宣誓尽管具有可罚性,但就纠纷的解决而言它却是“真实”的。在当时的社会背景下,宣誓的作出即意味着宣誓内容的真实性。

既然宣誓本身即是裁判,那么人们会不会担心宣誓者违背誓言而作伪证呢?这一问题涉及不断演进的道德观念及真实理念。有研究认为,在当时的人们看来,合道德性与对外部性不利后果的恐惧或耻辱等之间没有实质性关联。“真实”并不是与客观事实的一致性,而是对某项主张的确信。这种“真实”理念与现代诉讼中的真实理念有本质区别,但这种“真实”理念也具有当时社会的“文化理性”因素。正如达马斯卡所言:“……宣誓活动——作为传播最广的证明方式——与具体事实的真实发现无关,而是关系着原、被告双方起诉与抗辩是否成立的总括性‘正义’。”[1]28

宣誓对诉讼事务的作用也经历了从裁判本身到证据的演化。在宣誓诅咒中,咒语内容的发生与否是检验发誓者有罪无罪的标准,这与火审、水审等方式没有太大区别。但随着时间的推移,人们逐渐将这种对灾难的恐惧看成是惩罚本身,从此宣誓成了一种绝对证据。这种证据的基础不在于其与事实的关联性,而在于誓言预设的“灾难”的可实现性,即人们内在的恐惧心理。所以人们通常会有这样一种观念,如果宣誓虚假,那么其所关联的灾难便会成为现实。宣誓的“绝对性”,是指它绝对地约束事实审判者,即使法律明确规定司法的自由原则,宣誓证言也不受法庭的自由评价。至少在罗马法、教会法时代,宣誓的这种证据意义得到了发展。后来随着真实观念的转变及真实发现理念的强化,宣誓演变为单纯的证据,其证明力也允许法官自由评价。

二、大陆法体系中的宣誓作证制度

大陆法系发展的早期,宣誓证据在诉讼证明中占据重要地位。这与当时社会事实认知能力的低下有直接关系,也与原始的诉讼理念相契合。当时的宣誓证据本身并不是单纯的证据方法,而是人们创制的一种规避诉讼的方法。因此,宣誓在本质上没有特定的证据意义,而是一种纠纷解决手段。

早期大陆法在诉讼制度特别是诉讼事实的发现方面逐渐形成了纠问制。而宣誓证据在纠问制的诉讼模式下又有新发展,特别是宣誓辅助人(the oath-helpers)这一角色的出现。宣誓辅助人并非现代意义上的证人,因为这些“证人”基本上都未亲历案件发生的过程,而是宣誓者(oath-takers)从邻里或族群中挑选的用以“证明”其誓言真实性的辅助人。在辅助过程中,法律要求宣誓辅助人单独“作证”,这就增加了证明的难度。诉讼双方为了尽力增强自己“案件”的可信性,通常会尽可能多地邀请辅助人。有时候由于人数太多,导致证明环节的冗长复杂,案件就可能通过决斗等其他方式来解决。当然,宣誓当事人所挑选的人也并非当然的“证人”,作证之前,他们往往要接受讯问或其他调查方式以确保其作证资格及可信性。

宣誓辅助人制度事实上与英美法早期的知情陪审团如出一辙。这些事实认定的辅助者或认定人本身没有亲历案件,其所以被挑选作为裁决者,完全是因为他们生活在原被告周围,对原被告的为人、品行、习惯等有较深了解,他们正是凭借这些共同生活的经验知识来判断某一诉讼事实的存在与否。神明介入的心理预期,会对自知理亏的一方当事人施加强大的心理压力,加上宣誓作证的准备活动会附带产生大量的“举止证据”,这些“再生证据”能够在一定程度上用于事实认定。

在今天看来,这种机制显然缺乏基本的科学性,但从当时的历史条件、生活习惯及人际交往看,早期社会的事实认定中也有必要的“理性”因素。这其实也是当代诉讼证明理论尚未完全解决的问题,即“文化在多大程度上决定着证明活动的理性内容”[1]。

在古代欧洲的司法裁判中,事实与法律几乎融为一体。真相的查明与价值判断有本质的不同,后者不涉及法律标准的应用。但如果有待查明的事实带有明显的主观色彩,则很难将二者截然分开。在宣誓辅助人和知情陪审团存在的历史背景下,对诉讼事实的认识、对某人是否“罪犯”的认识等往往与对该人的主观认识紧密相关,因而这种裁判主体的设计也不乏理性因子,因为理性的态度就是在既定的情形下努力达成可能的最好结果。

欧洲大陆各国的法律制度在发展中保留了诸多历史痕迹,宣誓证人制度在德、法等国都长期存在,并对诉讼证明产生了重大影响。法国史学界普遍认为,较之中世纪的神示裁判制度,法国历史上的宣誓辅助人制度更为理性,并认为宣誓辅助人的作用其实是给嫌疑人一张“合道德的证明书”以示其清白。

随着人们对诉讼活动本质的进一步认识,真正意义上的证据在法国的诉讼证明中的影响力越来越大。最初的证人其实是“告密者”(informer)。告密者作为证人与宣誓辅助人及知情陪审团有本质区别,他们一般都亲历案件或根据自己的调查了解案情,从而给裁判者提供裁决依据。为保护这些秘密证人,控方往往不公开其身份,因此为了防止告密者作假证而造成错案,法国的某些地区要求告密者作证前进行宣誓,以确保其证言的真实性。

大陆法系的纠问制传统强调实体真实的发现,使被告人的供述义务不断强化。法国的《治罪条例》(o rdonnance criminelle)规定了被告人宣誓作证的法定义务,“将被告人作为其自己案件的证人”。这种理念的出发点本来在于对案件事实的发现,因为被告人可能是整个案件事实的亲历者,也是最合适的信息提供者。但作证义务背后的伪证罪会使那些胆小的“被告”因畏惧惩罚而违心地进行供述[3]224-226。这种方法的盛行被认为是为了获取口供的“精神酷刑”[4]。

这种强迫被告人宣誓作证的制度受到了启蒙思想家们的猛烈抨击。贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》中指出,无论从理性还是从功利的角度出发都应当废除宣誓作证制度。“当一个犯人能够从说谎中得到极大好处的时候,为了使他诚实可信,要求他进行宣誓,由此,产生了人的自然感情同法律之间的一种矛盾。……一切违背人的自然感情的法律的命运,就同一座直接横断河流的堤坝一样,或者被立即冲垮淹没,或者被自己造成的漩涡所侵蚀,并逐渐地溃灭”[5]。

启蒙运动为欧洲的改革带来了新的契机。这一时期近现代意义上的陪审制得以引入并发展,证据制度的现代理念也在诉讼活动中得到贯彻。陪审员凭借其外行人的“常识”对案件中的证据和事实进行评价,同时诉讼中对证明力的自由判断原则也逐渐确立。在这些制度改革中,宣誓证人制度被认为是与证据的自由评价原则相悖的[4]。

法国大革命后,一系列崭新的政治和法律理念开始深入人心。诉讼制度上的一个重要表现是普遍要求废除被告人的宣誓作证制度[3]397-398,人们认为这项制度与人类的自我保护本能相悖,因此是不人道的。然而这种疾风骤雨式的改革措施不久就被取消了,1808年拿破仑《治罪法》重新要求证人宣誓作证,并要求遵循宣誓的法定形式。

宣誓作证制度在18、19世纪受到了来自理论界的诸多挑战,在人文主义思潮的影响下,学者们纷纷从宗教、道德人伦及法律政策的角度论证该制度的不合理性,特别是被告人宣誓作证制度的负面效果。这对宣誓作证制度的发展产生了巨大的影响。

三、英美法系的宣誓作证制度——以英国为例

英美法系宣誓作证制度的发展和演变主要受到了德国法的影响。英国早期法律程序基本上是德国法的一种变体,甚至最具特色的英国陪审制都产生于德国法的宣誓作证法律实践。

(一)宣誓作为早期的证明方法

英国最早的审判是原始的弹劾式模式,“这是一种在当事人双方之间公开进行并可为公众所见的程序”[2]8-9。在这种诉讼模式下,事先宣誓是相当关键的。原告通常以此来证明他的主张成立,如果被告予以否定,则案件进入到证据证明阶段。正如当时的德国法所规定的,诉讼证据是“单方”(one-sided)的,即只有一方当事人有权提出证据,他的证据被用来证明案件事实并决定最终裁判。

当时的法律规定了以下几种证据形式:书证、证人证言、当事人宣誓证言、神示裁决及决斗。宣誓在几种证据方法中都发挥作用,其功能只是提供一种仪式化的标准,让人相信产生了公正的结果。

在英国,当事人所挑选的证人中只有一个可以宣誓的方式对事实问题作证,而其他证人则只是宣誓担保该证人证言的真实性,可以说是“辅助的辅助”。在这种情况下,辅助证人的数量对诉讼结果有决定性的作用。法律规定,法官可以在适当的时候休庭以为双方当事人增加证人数量提供机会。

诉讼史学界有观点认为,英国早期的证人证明或宣誓证明制度事实上是一种神示裁判制度,但这种观点似乎有失偏颇。无论是作用机制还是事实认定的准确度,宣誓证明制度特别是在有辅助证人的情况下,比纯粹的神示裁判更为理性。因为宣誓本身是独立的,尽管它也诉诸神明的力量,而神示裁判本身就是一种神圣的判决,它缺乏必要的过程性。

(二)宣誓陪审团制度

在公共事务管理中英国还从大陆法国家中引入了调查制度,这种调查制度是英国早期宣誓陪审团的渊源。司法机关传唤一定数量的民众并要求他们对发生在邻里之间的案件提供事实情况或以宣誓的形式审查情况的真伪,这就是“知情陪审团”。可以说,最初的陪审团制度是一种证人作证制度和特殊的证明方式。

事实上,知情陪审团的实质仍是一种宣誓证人作证制度。只是这时的证人不再是单个的证人,而是一个证人群体。作为一种证明方法,知情陪审团制度优于司法决斗,因为多个可信证人证词的证明力要高于单个证人。决斗只要求一个宣誓证人的证词,而陪审制则要求至少12个符合法定条件的证人宣誓。在知情陪审团制度下,正是宣誓作证的效力“决定”了案件的事实,而陪审员的数量正如辅助宣誓人一样能增强宣誓作证的效力。

(三)被告人宣誓——反对自我归罪特权的起源

与大陆法系一样,英国法律界对被告人宣誓作证的两难困境进行了深入探讨。特别是从保证真实发现和保障被告人基本人权的角度提出了废除被告人宣誓作证的要求。事实上,英国法比大陆法系各国做得更为彻底,以至于当时的欧洲大陆启蒙思想家们对英国的制度改革甚为羡慕。英国法于1898年废除了被告人的这项义务,被告人首次被赋予可以宣誓作证的“特权”(p rivilege)。被告人在是否作证的问题上具有选择权,但一旦他选择作证则必须宣誓如实陈述,否则法律将对其进行惩罚。当然,现代意义的不受强迫自证其罪特权有诸多配套性权利措施的保障,但不能否认,这种改革举措对英美法系诉讼制度的文明化有巨大的作用。

四、宣誓作证制度与中国古代刑事诉讼——历史借鉴

由于文化和法律制度发展的特殊性,中国诉讼史上未出现真正意义上的宣誓作证制度。在中国古代诉讼中,地方行政长官兼理案件起诉和司法审判,实际上扮演检察官和法审的双重角色。被告人的客体化和刑讯的制度化,使他们无论在社会地位还是法律地位上都不可能有“说谎”的权利。因此,宣誓作证制度便缺乏存在的必要性。

尽管没有宣誓作证制度,但中国古代诉讼中也有保障证言真实性的程序要件。比如刑事案件的证人会被要求签署如实作证保证书或具结书,上面还须证人签名或画押,以作为伪证处罚的证据。在作证前,“法官”还会告知如实作证的义务以及作假证的惩罚。证人没有正当理由而拒绝保证的,则会被处以一定数额的罚金。

应当说,中国未出现西方式的宣誓作证制度有多种原因,而中国传统的儒家文化在其中起了非常重要的作用。在儒家文化的影响下,中国社会长期接受“人性本善”的观念,并且强调人的尊严的重要性。因此,中国传统社会中德治的观念和治理力量在很大程度上强于法治理念。西方社会长期坚持的宣誓作证制度根本上是以人的不可靠性为假定前提的,所以要求证人在神的指引下并以潜在的神的处罚力量来保障如实陈述。深受孔儒文化浸染的中国古人自然不会愿意接受宣誓制度。

但纵观中西方的作证制度,对证言真实性的担保是作证程序“仪式化”的核心目的。因此,不论是西方的宣誓作证,还是中国古代诉讼中的具结保证制度,其制度设计的目的并无二致。但是宣誓作证的制度实践有着特殊的文化含义,这一点也许是我国现在的证人作证制度可以借鉴的。

首先,我们可以增强作证前的“仪式化”程序的规范性,即创设一个担保证言真实性的口头或书面保证程序,让证人在相关人员的见证下具结担保作证的真实性。

其次,我们应当将这一担保程序与实体法的“伪证罪”证明相关联。即将违反这一程序作为构成伪证罪的证明条件,这样既有利于强化证人的作证义务,也便于明确伪证罪的证明对象。

第三,我们应严格限制作证担保程序的适用范围。这种程序只能适用于广义的证人(包括鉴定人、翻译人员),绝对不能适用于被告人和被害人。

第四,我们应建立切实的证人保护制度。我们也应当注意证人相关权利的保障,其中最重要的就是对证人及其家属的人身、财产安全的保护。否则,只有强制因素而没有激励和保障因素,证人证言的获取及其真实性是难以确保的。

[1]达马斯卡.比较法视野中的证据制度[M].吴宏耀,魏晓娜,等,译.北京:中国人民公安大学出版社,2006.

[2]Thayer.A Preliminary Treatise on Evidence at The Common Law[M].Boston Little,Brow n,And Company(1913).

[3]A.Esmein.A Histo ry of Continental Criminal Procedure[M].Boston Little,Brow n,And Company(1898).

[4]Helen Silving.The Oath.68 Yale L.J.1329.1352.

[5][意]贝卡利亚.论犯罪与刑罚[M].黄凤,译.北京:中国法制出版社,2005:35-36.