中国法律现代化的起点──沈家本法律思想之于两岸法律发展的影响

2010-04-10张文山苏子文

海峡法学 2010年1期

关键词：法律思想

张文山，吴东，苏子文

（1,2,3.广西大学法学院，广西南宁 530004）

中国法律现代化的起点──沈家本法律思想之于两岸法律发展的影响

张文山1，吴东2，苏子文3

（1,2,3.广西大学法学院，广西南宁 530004）

清末，由沈家本主导制定的律法草案以及其中体现的现代法律精神与方法，启动了中国法律转型的进程，奠定了中华法系转型的基本框架与路径，是大陆和台湾法制现代化的理论渊源之一。

清末立法；法律移植；司法独立；宪政思想

19世纪末期的中国，在西方列强的入侵和刮分中，逐渐地步入没落，从“天朝上国”一朝落入任人宰割的巨大落差，使得所有有识之士都在进行痛苦的反思，寻求重塑强盛的法则。洋务运动的美梦短暂得如同海市蜃楼，在甲午战争的硝烟中迅速地消散。一批政治、法律思想家开始考察甲午战争对手日本的强盛道路，他们认为，日本之强盛始于“抄袭德国宪法数条”的变法，就可以如此强盛。中国要想洗刷耻辱，抵御外强，就必须走变法这条道路。沈家本身处这样一个风云激荡的变革之世，作为一个“爱国又接受西方资产阶级民主法律思想的封建官僚。”[1]如同动荡的社会环境，东西方各种法律理论和思想的交流和撞击也体现在沈家本的思想和实践中。

一、沈家本立法成果及其法律精神

（一）清末立法成果

沈家本的立法工作以翻译西法入手，为变法修律做必要的前提准备。沈家本始终遵循“参酌中外、择善而从”的宗旨，大声疾呼向西方学习，借鉴和引进西方的法律思想与法律制度。因此，沈家本把改变清朝每况日下的希望寄托在修律上，并视学习西方法律为匡时之任，认为翻译各国法律是立法的第一道工序，也是决定立法能否成功的关键所在。于是，其召集留学人员，组织成立编译所，大量翻译西方法学书籍和数十部外国法典法规，涉及欧、美、亚等国家，包括民、商、刑、经济、行政、刑诉法等各个部门实体法和程序法。大量的翻译外国法律文献的工作，使“参考各国成法……会通参酌”①成为可能，并为进一步分析、比较、权衡、取舍，以制定出“中外通行”的现代化法律提供基本条件。

其次，变法修律，制定一系列中国法制史上前所未有的新法典、新法规。光绪二十八年(1902年)，清廷任命沈家本和伍廷芳为修订法律大臣。同年，设立修订法律馆，沈家本兼任修订法律大臣。1906年，沈家本、伍廷芳编成《大清刑事、民事诉讼法草案》。草案中采用了男女诉权平等、子孙有私产权和陪审制度、律师制度，打破了以纲常礼教为中心的旧封建法统；沈家本1907年又完成了《大清新刑律草案》，1910年修订《大清律例》为《现行刑律》，制定了《新刑律》这一近代意义上的刑法典。清朝末年《新刑律》的颁布，标志着中国的封建刑律走向资产阶级化的开端；其主持起草了《大清民律草案》，初步建立起了近代民商法体系，并创制了近代意义上的程序法。中国近代程序法律制度而制订的三个法律文本草案，即《大清刑事民事诉讼法草案》、《大清刑事诉讼律草案》和《大清民事诉讼律草案》。总之，从1906到1910年，沈家本制定了大量的法律，包括民、刑、诉讼等各个法律部门，近代西方的部门法体系从此在中国落地生根。这一系列立法活动，彻底废除了两千多年来中国旧法所固守的“诸法合体、民刑不分”的传统模式，代之以新的资产阶级的“诸法分流、民刑分立”的法律结构体系。对中国法律近代化和中国近代法学之振兴，起到了承前启后之作用，为中国近代法律体系框架的建构和全面走向近代法制开创了道路。

（二）沈家本法律思想

1.“会通古今，融合中外”的法律移植和改革思想

沈家本的“会通”思想，在法制体系上，终结了中国封建立法，跨出迈向近代民主立法的第一步，“会通”思想本质上超越了以往“中体西用”的对待西方事务态度，真正从理论根源和发展脉络中去探寻西方法律的合理和先进之原因，面对“世界法典革新时代”应“取人之长，以补吾之短”，对我法中“不善者”当去则去；对彼法中善者，当取则取。同时夫必熟审乎政教风俗之故，而又能乎通法理之原，虚其心，达其聪，损益而会通焉。②

他同时也客观地审视中国本土法律传统，看到了外来理念与本土传统之间的矛盾：法律的产生基于一个国家的历史和社会环境的复杂作用，因此“其国之政教风俗，有不能强使之同者”，中国“礼教风俗不与欧美同……若遽令法之悉同于彼”，将会增加修律的阻力，“又安能会而能之，以推行于世”。法律传统固不能弃，但也要适应时代，对本土的传统法律思想和伦理进行调整，丰富其内涵，使之适应时代，与西方的民主文明理念相适应，“又不决乎我国数千年相传之礼教民情”的前提下，“折衷世界各国大同之良规，兼采近世最新之学说”③。使引进的西方法律制度和理念在我国法律体系中发挥出应有的效力，这是中国历史上第一次产生完整的现代法律移植思想。会通思想为代表的法律移植理论，是沈家本法律思想中的最大成果。平心而论，沈家本本人作为一个封建王朝的官僚，一直浸染儒家伦理和封建专制的法律，在法制理念上本人并无实质创新，其主要的功绩就在于其所进行的法制变革实践以及这过程中所引进的西方近现代法律理念。这些都是以沈家本的法律移植思想为基础的。

本着这样的原则，沈家本在修律过程中既注重革除旧律之“弊”，也注意吸收西法之“长”与“新”。特别是在制定新律中，他迈出了更大的一步。由此可见，沈家本对于中国法律革新，既进行了横向的中西方比较，又考究了纵向的古今法律变迁。

2.强调法理学思想提倡经验与法理并重

沈家本认为“大抵中说多出于经验,西学多本于学理”，因此学习西方进行法制改革的同时，如果不学习引进西方的法理学思想，则法制变革不可能成功。沈家本在大量翻译西方法学著作，聘请西方法学家讲授的同时，试图将西方之法理思想结合中国本土法律和伦理，发展出一套中华特色的法律基础理论。沈家本运用西方法理学的基本理论，试着阐述了一些法律的基本问题：

（1）法律的概念、作用以及和政治的关系。沈家本谈到：法是“天下之程式，万事之仪表也”，是在“学校衰微，世道凌夷，巧伪变诈，无所不为之习日渐溃焉”的情况下出现的。法的作用，一是规范约束民众，一是规范约束国家权力，而民重而君轻，因此“为政之道，首在立法以典民”。沈家本肯定法律对于统治的必要性，认为法是“政之辅也”，“律学明而刑罚中，于政治关系甚大”。因此他在取法西方、制订新律时，首先“深究其政治之得失”。

（2）法的宗旨。沈家本认为，首先，立法必须坚持以法为“国家惩戒之具”，而非“私人报复之端”，如果借刑泄忿，使立法宗旨两歧，将会发生法重刑滥之弊；其次，刑罚标准必须统一和明确，如果新旧参差，势必使法律丧失信用；最后，法律的适用必须公平，不因犯罪者身份的不同而有所区别，“法之及不及，但分善恶而已，乌得士族匹庶之分”，沈家本以这样的论证方式体现了自己关于“法须公平”、“法须稳固”、“法须明确”的宗旨观。

（3）法与道德的关系。沈家本主张，礼与法不能一概而论，从而将法律从伦理道德标准中剥离出来。违背伦理纲常的行为，应该以伦理道德力量予以维系，“教育普及，家庭严正，舆论之力盛，廉耻之力生”，用刑罚之力来制止道德败坏之行为，则“法太重则势必难行，定律转同虚设”。沈家本对于法与道德关系的阐述突破了古代中国数千年礼法一体、以德代法的界限，为法制的发展拓展了空间。同时，沈家本作为一名封建阶级知识分子，重视道德教化对法律的影响作用，并据此试图把轻刑主义、人道思想等西方人文精神结合到儒家的“仁”理中，赋予“仁”以新的内涵，反对严刑酷罚。

3.引进民主主义法律思想

沈家本为修新律，积极组织人员，大量翻译西方法律及法学著作，还聘请西方法学家当顾问及讲师，并派专人赴西方考察。这使得沈家本深受西方资本主义民主主义法律思想的影响。由于曾任刑部右侍郎的仕历影响，沈家本认为各法之中，应以刑法为最重要，他将西方民主法律思想作为刑法改制的宗旨和目标：

（1）平等原则。其主张法律面前人人平等，提出无论满汉、夫妻、尊卑，但凡犯罪，应一律依照刑律客以刑罚，以建立起“至公至允之法律秩序”，这种平等思想出现在封建法制中极为可贵。

（2）倡导法治。其反对法外治罪，提倡依律断罪，成为我国罪刑法定思想的萌芽，沈家本认为比附断案，使得民众无所适从，滋长官吏任意专断，肆意出入其罪，上奏清廷请求废止。在其所修订的《刑事民事诉讼法》中体现了罪刑法定原则的思想。

（3）刑罚文明化，罪责相适应。古代中国刑律，向来以严刑峻罚为著称，沈家本从收回“治外法权”的角度出发，提出“治国之道，仁治为先”，提倡刑罚文明化，人道化，废除种类繁多的酷刑以及“示众行刑”，④根据犯罪行为的轻重来定量处罚。

（4）司法独立的思想。古代中国法政一体、刑政一体的情况比较严重，执掌政务的官吏也即是司法者，司法完全是行政权力的附庸，沈家本通过翻译的西方法律以法学著作，了解到了 “三权分立”、“权力制衡”理论，提出了“政”与“刑”分离的理论，认为行政与司法分离，司法独立，方能“各尽所长，政平讼论，风俗修美。”同时还进一步阐述司法独立对于宪政之意义：“各国宪政之萌芽，俱本于司法之独立”⑤。

应该说作为一名封建制度体系下的官员，沈家本将一些资产阶级人权、自由、平等理念引入到中国法律之中，有着划时代的意义。其不仅仅是一名介绍者，更是一名改革的先行者。清末修律，将现代化法律观念与中国传统法制融合的尝试，且不论其目的性及可行性，都从律制上动摇了封建专制礼制的根本，迈出走向现代法律法学的第一步，从此中国的法律和法学发展虽然不断遭受挫折，但再也没有偏离民主化、法治化的大方向，而这个方向，应该说沈家本是最初的奠定者。这时期的许多成果和重要思想，融入了后来两岸法律和法学的发展之中，对整个中国的法律进程产生着重大的影响。

二、沈家本法律思想对于中国大陆法律发展的影响

解放初期，我国对于包含沈家本清末法律改革的成果的国民政府六法体制予以全盘否定，以苏联为代表的社会主义法律体系为蓝本制定了我国法律体系。但沈家本作为近代中国史上法律变革第一人，其思想及实践成果，对于行进于法治现代化的中国法律和法学发展而言，是有着深远的影响的，可以归为两个方面来进行探讨：

（一）明确了实体法律的发展方向

沈家本立法成果作为中华法系形成的渊源，其立法成果融入中华法系的发展中。尽管学界普遍认为在解放初期，大陆与国民政府六法全书为代表的法律体系存在一个断层。但不可否认，沈家本的立法成果经由别的途径在大陆社会主义立法中传承下来：制定共同纲领时期，众多民主人士就参与到纲领的起草和制定中来，《共同纲领》中对于中央国家政权机关的设置，就参考了国民政府的建制。而国民政府秉承沈家本司法改革思想建立的一整套法院机构以及众多的审判庭；按照行政区划设立审判机构的做法；以及这种体系之下构建的司法机构设施及培养出的大量司法人才，通过改造和整顿，都成为建国后社会主义司法机构建立的基础，建国初期训练的一万三千名司法干部中，仅司法人员有四千多人，占三分之一以上。

其次，经由沈家本的清末立法活动大量采用和借鉴日本法规的情况下，中国法律现代化所循的“德——日”立法源流，最终确立起“宪法”、“刑法”、“民法”、“商法”、“刑事诉讼法”、“民事诉讼法”的六大法典为框架的大陆“成文法典”体系，并效仿大陆法系国家立法的典型，采取“民商分立”的立法体系。清末立法为中国法律走向了现代六法体系打开了开端，使大陆法体系彻底的引入中国，并被广泛的学习借鉴。大陆法系成文法典的基本方向奠定者，正是以沈家本为代表的清末修律者。中国任何政权都将大陆法系成文法典作为法律发展的模板，大陆法系的成文法典被广泛的研究和借鉴，中国法律近代化始终也围绕“六法”展开，任当政者更迭，这一法律体系却始终稳固。

随着我国改革开放以后，市场经济迫切需要法律转型，大规模学习西方法制的活动开展，而台湾地区成为学习西方法律制度的一个成功模板，较相同的文化、环境、经济背景，研究台湾地区法律成为大陆学者研究西方法律的一条捷径，尤其是经由台湾民商事立法而实现本土化的一些法律规则，更是为我国的立法和改制所借鉴。大陆法律与台湾地区法律在法律现代化这一点上，呈现出融合的趋势，而融合的媒介，就是沈家本所奠定的法律现代化因素。

（二）推动了法学及法律理论的发展

沈家本介绍引进的西方法律精神和法律原则，成为中国法理学的最初启蒙者。在封建文化专制时期，沈家本对于西方各国部门法律以及相关法律著作的翻译活动，客观上是民主法律思想最初进入中国的唯一途径。

首先，“中体西用”、“会通中西”思想所包含的法律移植思想，其后发展成为法律变革的一个重要组成理论。沈家本将西方法律的个人主义重点和中国传统法的家庭主义重点结合起来，构建了一个互动的法律移植框架，其对于本土传统和外来法律之间关系的论述是具有超前意识的，即便今天也未被超出。法律移植理论对于中国社会而言，是一种效率最高的法律变革方式；事实上，法律移植也长期成为中国法律改革的主要方式。可以说，我国的法律移植，始于清末，一直延续至今。对比、参照、借鉴西方法律的先进制度，并以我国的实际情况使移植的法律体系实现法律本土化。这种工作方式可以说是沈家本所倡导的“中外会而通之”核心之义是同的，就是将西方的法律条文，结合我国的实际情况和传统伦理道德进行一定的改变之后，“旧不俱废，新亦当参”⑥，西法与中法共同构成我国法律体系。我们认为正是沈家本关于法律移植“贯通中外”，“取人之长，以补吾之短”，“彼法之善者，当取之，当取而不取，是之为愚”的论证，为法律移植提供了足够的合理性论证，使得法律移植一直在今天我们的法律变革中处于主要的地位。

其次，沈家本创新了现代法与道德观，厘清了道德与法之间的关系，突破了传统礼法不分的界限。法与道德是法律基础理论中的基本问题，沈家本根本性的改变了长期以来封建法律以礼代法、法礼不分的格局，真正开始能够向着现代法律的发展方向，为一系列的现代法律思想如程序公正、法律效率、居中裁判的原则能够在我国法律体系中得以确立下来提供了合理性基础。在这一基础上，沈家本进一步阐述其道德观，沈家本认为，法生于道，道德对于法律有着重要的影响作用，因此传统伦理道德也应做出调整，从而能对法律提供有益的社会环境。沈家本清楚地阐述了道德与法之间辩证关系，奠定了法律的专业科目地位，使得专门的法学理论的研究开始兴起；同时传统的伦理道德因素仍然能发挥协调、补充法律的有益作用。今日阐述法与道德关系，也仍然遵循着这一方式。

再次，引进现代法律的文明、民主、自由理念，丰富了中国法学理论的内涵。沈家本在其主持修订的法律内容中，首提“人权”概念，他认为：“欧美各国……用尊重人权之主义，其法实可采取。”⑦沈家本以“人格”论证删除奴婢律例、革除人口买卖的必要性，体现了对人的基本权利的尊重；沈家本对于旧刑律的修改，体现出对人的基本权利，体现了轻刑主义的基本原则，其本着轻刑主义的原则，废除大量酷刑，在中国建立徒刑为主的现代刑罚体系；沈家本还提出“平等”观念，认为旗人、汉人“一体同科”⑧，反对设置法定特权；沈家本引进了大量较为具体的部门法律原则，刑法方面确定了罪刑法定、法不溯及既往、惩治与教育并重等现代刑法的重要原则，引入了公开审判制度、陪审制度、辩护制度、刑事责任年龄等。民法方面，沈家本所制定的《大清民律草案》中所体现的近代民法三原则：契约自由原则、所有权绝对原则、过错责任原则是具有超前精神和民主色彩的[2]。这些条款使得《大清现行律例》成为了“最进步的旧式法典”，强烈颠覆了封建传统法的根基，在思想上为资产阶级革命的到来打下基础。

沈家本通过修律开启了中国法制建设的近代化乃至现代化，有的学者这样评价道：“之后法制改革的百年历程，恐怕只能是继续晚清的未竟事业”。虽有些偏颇，但的确，从改革开放以来我国在法制变革方面的工作来看，很大程度上，恢复了晚清法律改革者及民国立法者在西方现代立法与中国传统法律习俗中寻找融合和协调的工作，因此我们说，清末法律改革并不是孤立的事件，而是中国法制发展的一个重要阶段。

三、沈家本法律思想对台湾地区法律发展的影响

正如台湾地区前法制史学会会长张静嘉教授所说：“清末修律的花开在大陆，其果实却实在台湾。”与对大陆法律发展的影响略有不同，清末修法的成果为民国时期立法所沿用，沈家本法律思想对台湾地区“法律”的影响，直接体现在实体法中，体现在其成果融入到始终一脉相承的台湾中华法系的发展中。而在法学理论的发展方面，沈家本作为一个封建官员，从政府立法改制的角度，引进西方民主法律理论，将其化为法律基本原则，尽量在改制中以条文形式体现，所克服的朝野压力是十分巨大的，着实是难能可贵，而更大的意义在于，其从官方的角度为后来各种民间民主法律思潮和运动减轻了思想阻力，营造了良好的社会氛围。在实体法的体系和内容、司法机制构建和法治理念这三个方面体现的最为明显。

一是从立法方面的影响来看。首先，沈家本主持的清末修律借鉴和采纳了大陆法系的法律法典和法律原则，制定了许多独立的法典和单行法规，建立起以“六法”为核心的法律的体系，为民国政府“六法全书”法律体系奠定了基础。沈家本所修订的一系列律例，虽然或因受到朝野“礼教派”、“守旧派”大小官僚的阻挠，或因清王朝的覆灭而未来得及实施。但许多律案（尤其是涉及到诉讼程序以及司法机构编制的法案）仍然以其极具前瞻性的精神内核、较高的立法水平，使之成为后世中华民国立法的范本，并在民国成立初期，作为过渡性法律被长期援用。这一时期编成的《大清新刑律》、《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》、《法院编制法》、《商律》等法律在清王朝后，遂为继起的北洋军阀政府所采用，而民国临时政府沿用《大清刑律》中民事部分近20年。而之后的立法也遵循此脉，大量采用德国法制。参照沈家本奏呈的《法院编制法（草案）》而编制的《各级审判厅试办章程》，是我国历史上第一部诉讼法规，其与未及颁行的《民事诉讼律》以及《刑事诉讼律草案》塑造的现代诉讼和审判制度体系，即便在今天看来也属先进。该章程在民国成立后被援用近十年，民国十年，中国历史上第一部正式的刑事诉讼法——广州军政府颁布之《刑事诉讼律》，也是在《刑事诉讼律草案》之基础上，剔除修正与《临时约法》及现行法令相抵触的条文而成。可以说，此后中国刑事制度近代化的进程，就是在这几部法律草案的基础上展开的。而另外值得注意的一点是，民国建立以后，修订法律馆及相关的清末立法人士一直维持活动，为民国立法做出卓越的工作。

二是在司法制度建设方面。沈家本建立起的一整套裁判体制和规则，成为国民政府法院体制发展完善的基础：首先，沈家本建立了一整套证据规则制度，确立了自由心证原则。在中华民国时期，这些原则基本都成为实在法的规定；再次，建立了一整套现代司法机构，修订过的《大清刑律》中，已明确要求司法权力从行政权力之中分离出来。而1908年的《大理院审判编制法》、《各级审判庭试办章程》更是设置了详细四级三审，民刑分开的法院机构，从“经费、建设、人员、管辖”四个方面，完善了各级司法机关的设置，到民国正式颁布诉讼法典之时，司法体系已经相当程度上构建起来并发挥作用了，国民政府在仍在运行的23个地方审判厅和分厅这一基础之上，着手恢复和建立现代法院系统，与清末改革的方向基本上一致；再次，沈家本领导制定的《大清刑事民事诉讼法》（草案）是中国历史上第一部诉讼法，打破了中国法律编纂实体法与程序法不分的状况，[3]在司法活动中将保障人权原则的重要性提升到很高的地位，不光规定废除刑讯制度，还借鉴了一系列即使今天也是世界上最为先进的诉讼措施：公开审判原则、辩护原则、直接言词证据原则、回避原则、自由心证原则等。这部诉讼法以其先进性成为民国资产阶级立法的蓝本，这些具有资产阶级民主主义色彩的法律理念在民国政府立法中被大量的采用，甚至成为孙中山五权宪法的重要组成部分。可以说，沈家本的民主主义法律思想，通过民国立法的完善和发展，成为近代人权司法保护法律体系的核心部分。

三是在法治人权理念方面。沈家本对于孟德斯鸠的政治和宪政理念倍为推崇，虽然由于历史原因其无法在清末修法之中体现资产阶级民主思想，但其通过翻译孟德斯鸠、卢梭等人的法学著作，从而将这些法律理念介绍入中国，使得后来的民主主义革命者从中受到启迪。中华民国法制体系的宏观设计者——孙中山的法律思想：五权分立、权能分治、以权制能、主权在民的思想，就构建在孟德斯鸠三权分立和权力制衡的理论基础之上，这应该说与沈家本对于孟德斯鸠为代表的资产阶级民主思想家法律思想的引进和介绍是分不开的。沈家本民事及其他相关立法中首次在中国推行权利理念。尽管封建官僚强烈反对沈家本以权利出发的法律理念，使得民法典胎死腹中，但是沈家本还是借助《宪法大纲》规定了大量的公民权利，如出版、集会、结社自由，非依法不受逮捕、监禁、处罚的权利、以及私人财产不受侵犯的权利，在实践中清末立法运动保护了大量的私人权利，为中国法律正式采用权利概念提供了条件。虽然处于不同的根本政治制度之下，但这些条文由于直接引发了法律界资产阶级人权和民主理念之潮，基本为以后各部民国宪法完全引用。

从民国政府立法大量采用对沈家本所修之法律范本的情况来看，可以看出，资产阶级是认可、接受沈家本清末立法以及其他著作中体现出的现代法律理念的，并一直沿用下来的，成为台湾地区“法律”和法学发展的源头。沈家本在推动法律民主化中所起的作用，也是得到民主革命人士认可的，民主革命家章太炎曾这样评价沈家本：共和国法部，惟有沈家本，为能斟酌适宜耳。

沈家本的法学思想在清末的社会环境中具有积极进步的意义。在晚清的法律改革中，沈家本扮演了重要的角色，为中国的法律思想做出了杰出的贡献，在我国的法律思想发展史中的地位是不容忽视的。沈家本身为封建官僚，虽然无法摆脱时代和阶级的局限，但是他追求法制的坚定信念，会通中西的智慧，重视人权提倡平等的法律思想和价值观，等等，开辟了中国法制近代化的新时代，客观上对我国两岸的法律思想体系的形成与发展起到了促进的作用。

注释：

① 参见《光绪实录》卷五七零,三十三年九月。

② 参见的沈家本《寄簃文存》卷四,《裁判所访问实录》。

③ 参见《大清光绪新法令》第20册,《修订法律大臣沈家本等奏进呈刑律分别草案折》。

④ 参见沈家本的《寄簃文存》卷一，《删除例律内重法折》。

⑤ 参见沈家本的《寄簃文存》卷六，《裁判访问序录》。

⑥ 参见沈家本的《寄簃文存》卷六，《薛大司寇遗稿序》。

⑦ 参见沈家本的《寄簃文存》卷二（上），《禁革买卖人口变通旧例议》。

⑧ 《清末筹备立馆档案史料》下册,《旗民犯罪宜照民人一体办理折》。

[1] 郑秦.清代法律制度研究[M].北京:中国政法大学出版社,2003:362.

[2] 张晋藩,朱勇.中国法制通史[M].北京:法律出版社,2006:220-227.

[3] 张晋藩.中国法制史研究综述[M].北京:中国人民公安大学出版社,1990:433.