在应然与实然之间——评两个相互牵连的民事赡养案与行政诉讼案

黄本莲

(1.湖北师范大学 政法学院，湖北 黄石 435002；

张某系吴某的养母，母女两人自收养关系成立时起一直共同生活直至吴某结婚。1992年张某丈夫去世后，张某便依靠丈夫单位每月发放的150多元救济金生活。2004年11月至12月张某因骨折并发肺炎住院治疗，共花费医疗费6000余元。2004年12月至2005年2月，张某因病吸氧，吸氧费用共计约2000元。以上这些费用均由张某的侄儿赵某垫付。2005年3月张某以自己年事已高、生活困难为由诉至法院要求吴某给付赡养费，并支付赵某已经垫付的医疗、吸氧等费用共计约8000元。在第一、二审中，因被告吴某患有精神分裂症，由其丈夫作为法定代理人出庭应诉，该案的主要争点在于吴某作为限制行为能力人是否要承担赡养义务。最终，法院判定吴某于2005年4月起每月给付张某赡养费200元直至张某去世，同时判定吴某于判决书生效之日起7日内一次性支付赵某垫付的医疗费、吸氧费等共计约8000元。

2005年10月1日，吴某与丈夫到民政局申请协议离婚，民政局准予并为二人办理了离婚登记。由于离婚协议中吴某分得的财产较少，致使其丧失了继续赡养养母张某以及支付上述医疗费、吸氧费的经济能力。对此，张某于2005年12月又向法院提起行政诉讼，主张吴某为限制民事行为能力人，民政局准予吴某离婚登记的行政行为违法。法院认为，吴某虽为精神病患者，但自90年代以来服药治疗，病情稳定。其在办理离婚登记时是否具有民事行为能力，在未经司法鉴定确认其无民事行为能力或限制民事行为能力前，应推定为具有完全民事行为能力。吴某与其丈夫在办理离婚登记时，手续齐全，意愿真实，符合《婚姻登记条例》等相关法规，民政局婚姻登记处已经尽到了依法审查的义务，故据此驳回原告张某的诉讼请求。

【案例评论】

如果说一国用以规范人们日常生活的法律体系可以形象地比作一张法网①“法网”一词源于《老子》中的“天网恢恢，疏而不漏”，意指天道之网宽广，谁作恶谁就会受到惩罚，天网虽然宽疏，但是不会放走任何坏人。《采史·太祖纪三》：“尧舜之罪四凶，止从投窜，何近代法网之密乎！”此时的涵义，已然演化成：刑法多而面宽，任何人都逃脱不了它的惩罚。无独有偶，英国著名哲学家弗兰西斯·培根也说：“在刑事案件中，法官应当小心，毋使意在警戒的法律变成严酷的苛政。他们也应当注意，不可降下《圣经》上所说的那种雨：‘他要向他们降下网罗之雨。’因为滥用刑法便是在人民身上降下网罗之雨。”，那么，从理论上来讲，这张法网不可能是百密无疏的。当法律的遵守、执行出现了龃龉，或是法律调整的主体巧借法律的名义而保全私利的时候，就会出现“法律的失效”。如何治愈法律的失效，是失效之后的默然挥手，还是积极求索、寻找应对良方，是法律人难以回避的抉择。

一、案例中的焦点梳理

笔者将两个相互牵连的诉讼联系在一起解读，也许会流于泛泛之弊。虽然两个诉讼涉及的法律依据差异较大，但其揭示的问题却具有相似性，即法律实然与应然之间的契合与背离。

民事赡养案中，张某和吴某是合法的养母女关系，两者之间的权利和义务适用《婚姻法》关于父母子女关系的规定。《婚姻法》明确规定，子女对父母有赡养扶助的义务。子女不履行赡养义务时，无劳动能力的或生活困难的父母，有要求子女给付赡养费的权利。据此，吴某在养母张某年老体弱、缺乏劳动能力，处于经济困难之时，应主动扶助，给予老人经济供养、生活照料和精神慰藉。同时，还有义务支付养母张某治疗、吸氧而产生的由赵某垫付的治疗费、吸氧费。根据这些法律规定和客观事实，法院因而作出了有利于张某的审判结论。单纯从法律规定层面来看，该案的审判不存在任何问题。然而，值得深思的是，吴某是一个精神病患者，在本案中，她以一个限制民事行为能力人甚至是无民事行为能力人的角色出现，由其丈夫作为法定代理人出庭应诉。这就涉及到，无民事行为能力人或限制民事行为能力人是否还应履行承担赡养父母等民事义务？这是本文讨论的焦点之一。

在其后的行政诉讼案中，原告张某诉称，依据2003年10月1日生效的《婚姻登记管理条例》第十二条第(二)项的规定，婚姻登记机关不受理属于无民事行为能力人或限制民事行为能力人的离婚登记。原告出示的诸多证据也表明，吴某确系限制民事行为能力人，民政局不应该为吴某和其丈夫办理离婚登记。但民政局在答辩中坚称，吴某和其丈夫的离婚登记申请手续完备，证件齐全，双方离婚意思表示明确，在整个登记过程中，吴某意识清楚，表达能力尚好，无异常行为，准予离婚的行政行为是合法的。这就涉及到婚姻登记机关对于协议离婚的审查标准问题，是形式审查，还是实质审查。因为标准不同，民政局婚姻登记处批准协议离婚的行政管理行为的合法性的判断也就不同。这是本文讨论的第二个焦点。

二、两案的法律逻辑

《中华人民共和国收养法》第二十三条规定：自收养关系成立之日起，养父母与养子女间的权利义务关系，适用法律关于父母子女关系的规定。《婚姻法》第二十六条做出了几乎相同的规定。同时，《婚姻法》第二十一条明确规定：父母对子女有抚养教育的义务；子女对父母有赡养扶助的义务。父母不履行抚养义务时，未成年的或不能独立生活的子女，有要求父母付给抚养费的权利。子女不履行赡养义务时，无劳动能力的或生活困难的父母，有要求子女付给赡养费的权利。但是，对于子女为无民事行为能力或限制民事行为能力人时，其赡养义务如何定位的问题，《婚姻法》对没有明确规定。但是，根据权利义务对等的基本法则*此处所说的“权利义务对等法则”具体指的是既有权利主体的权利存在，那么也必然会有义务主体的义务存在，限制民事行为能力人或无民事行为能力人的父母有被赡养的权利，其子女也就必然会有赡养的义务。参见张文显主编：《法理学》，高等教育出版社2007年第三版，第146页。，可以推断，此种情形下的子女*如无特殊说明，本文中涉及的“子女”既包括亲生子女，也包括养子女。(包括养子女)也要负担赡养义务。进一步延伸出的问题是，如果该子女为无民事行为能力人或限制民事行为能力人，其履行赡养义务的能力以及不履行义务时的责任承担是否会受到影响。从实然的层面而言，答案似乎是肯定的，但我们应该澄清一个认识，那就是把自然人的义务能力能否等同于民事行为能力。自然人的义务能力是民事权利能力的内涵之一，自然人的权利是以义务之可能履行为基础的权利。[1]与之相反，义务就是为了保证权利的实现。[2]而民事权利能力是一个自然人享有民事权利、承担义务的资格，其始于出生，终于死亡，因而他也应然是具有义务能力的。观察社会现实可知，即使一个自然人为无民事行为能力人或限制民事行为能力人，其仍然可能拥有一定数量的财产，因而能够履行相应的民事义务、承担相应的民事责任。这样，在请求子女赡养纠纷案件中，要么子女具有完全民事行为能力，有赡养能力；要么子女虽为无民事行为能力人或限制民事行为能力人，但其拥有能够履行义务的财产。一个自然人履行义务的能力主要依赖其拥有财产的多寡，而不是取决于他的行为能力。依照我国的传统观念，假设子女为无民事行为能力人或限制民事行为能力人，且没有足以履行义务的财产，那些需要赡养的父母一般不会通过法律途径来寻求子女的赡养。本案中，吴某虽为精神病患者，但有一定的工资收入，且家庭也具有一定的经济实力，在养母需要赡养且只有吴某一个子女的情况下，应该承担赡养养母的责任。一、二审法院对于赡养纠纷案件的判决符合上述法律逻辑。

在二审法院判决生效不久，即发生了吴某和丈夫申请协议离婚事件。这确实是一个让人敏感、引人误解的举动。暂且不去推测吴某与丈夫的这一行为是否合谋为之，先来审查行为本身。无疑，夫妻双方享有协议离婚的权利，当然法律也隐含着否定基于非法目的而假协议离婚的意义。从应然层面而言，夫妻双方协议离婚，应该是具有完全民事行为能力的夫妻双方，鉴于夫妻感情确已破裂而做出的理性选择，其目的应该是且只能是夫妻关系的终结。鉴于协议离婚也可能导致不公平或其他的法律后果，法律规定了协议离婚的相应程序以及行政机构的审核义务。

《婚姻登记管理条例》第十一条明确规定：办理离婚登记的内地居民应当出具下列证件和证明材料：(一)本人的户口簿、身份证；(二)本人的结婚证；(三)双方当事人共同签署的离婚协议书。相关法律规范明确要求，协议离婚时夫妻双方都必须到场，办理离婚登记的工作人员要通过对双方当事人的情况询问以及察言观色来判断夫妻双方是否真有协议离婚的真实意思。如果夫妻双方确实都明确表示愿意离婚，且表意真实，则夫妻双方只要再如实填写离婚申请书等文书，且不存在违法情形，就应该准许离婚。

从实然的层面来说，办理离婚登记的工作人员要分辨出双方是否有离婚的真意实际上很难做到，因为人们内心的意思是不可能单单通过语言和表情等解读出来。这就导致离婚登记的审查变成了形式审查。只要夫妻双方办理离婚时的手续齐全，证件完备，婚姻登记机关就会发给其离婚证。然而，可以肯定的是，这种形式审查必然会导致大量各种目的的假离婚的情况出现，现实中确实存在着大量借离婚逃避债务的情形。当婚姻登记机关在审查过程中未查出当事人离婚的非法目的，准予离婚的行政行为可能损害第三人的利益时，婚姻登记机关行政行为的合法性应该怎样判断？是采用形式审查标准，还是实质审查标准？不妨假设，若完全采用形式审查标准，那么婚姻登记机关的离婚审查就完全变成了对离婚登记文件的翻阅，即只要夫妻双方把规定的证件及申请书填好，就可以办理离婚手续，完全不用过问这些手续及文件内容的真实性。*据笔者的了解，现实中许多婚姻登记机关大多采取这种简单的离婚材料的翻阅方式，不会过问当事人申请离婚的真意。形式审查标准显然有其内在缺陷，会导致也实质上已经导致了海量的随意离婚现象，我国节节攀升的离婚率也许与审查标准不无关系。无疑这样的结果与法律所设想的离婚只能是夫妻之间感情确已破裂而不得已为之的主旨相背离。由此，协议离婚采用完全意义上的形式审查是不合理的。

反之，若协议离婚采取实质审查标准，又意味着婚姻登记机关的工作人员要对协议离婚当事人的每一道手续、每一份材料都刨根究底乃至查个水落石出，这又是一项浩大的乃至不可能完成的工作，也会增加协议离婚当事人的时间、精力等离婚成本，这又与协议离婚的自愿性、便捷性的优势背道而驰。当然，这种实质审查方式因为工作人员的慎重态度、办理手续时间的延长，也可能会打消那些意气用事的夫妻离婚的念头，但实质审查存在的缺陷是主要的。笔者以为，原则上协议离婚采取形式审查标准，但对于事后有争议的协议离婚，应该采取实质审查标准。也就是说，婚姻登记机关的工作人员办理协议离婚时，只需尽到形式上的审查义务，即查看夫妻双方的离婚手续及证件是否齐备，申请书的填写内容是否符合法律规定即可。同时，工作人员也需尽一定注意义务，对申请材料中明显具有不正当目的内容进行进一步的考察。如果事后无人质疑协议离婚的效力，那么夫妻的协议离婚效力确定有效。反之，如果事后有人对夫妻的协议离婚存有异议，提起诉讼，并且有充分证据表明此协议离婚存在违法情形的，那么法院可责令婚姻登记机关重新对协议离婚进行实质审查。如果确实存在违法情形，婚姻登记管理机关应该撤销颁发的离婚证，不能仅仅以手续齐全作为抗辩。然而，也可能会出现一种情况，即夫妻双方协议离婚之后，虽然实质上存在着违法情形，但有一方或双方又缔结了新的婚姻。这时，应该如何处理呢。笔者在此联想到宣告死亡制度，在被宣告死亡一方实质上并未死亡，其配偶又另行缔结婚姻的情形，在此不妨借鉴一下。在协议离婚被撤销的情形，婚姻关系不自动恢复，但涉及到婚姻关系以外的法律关系，例如债务的承担、财产的分割，甚至子女的抚养等问题，可视为无效，按照法律规定或公平原则重新处理。

《婚姻登记条例》第十三条规定：婚姻登记机关应当对离婚登记当事人出具的证件、证明材料进行审查并询问相关情况。对当事人确属自愿离婚，并已对子女抚养、财产、债务等问题达成一致处理意见的，应当场予以登记，发给离婚证。本案中，吴某夫妇在离婚申请书中“是否有债务”一项上填的是“无”，但是根据已经生效的民事判决书，吴某是负有债务，并且承担赡养义务的。这表明，吴某夫妻双方的离婚申请中存在虚假情形，从而涉嫌违法，导致该项协议离婚的效力值得商榷。在协议离婚中，夫妻双方确实可以自主分配夫妻共同财产，但是当夫妻一方或双方负有债务时，这种自主性就要受到约束，否则债权人或其他利害关系人的利益会受到侵害。另外，《婚姻登记管理条例》第十二条规定：办理离婚登记的当事人有下列情形之一的，婚姻登记机关不予受理：……(二)属于无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的……《民法通则》第十三条规定：不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人。《最高人民法院关于贯彻执行〈民事诉讼法(试行)〉若干问题的意见》第54条的规定：当事人为精神病人，只要经有关医院确诊其有精神病，就无需适用特别程序宣告其无行为能力。因此，案中的吴某已被南京脑科医院确诊为精神病人，即属限制民事行为能力人或无民事行为能力人，不能以协议离婚的方式终止婚姻关系。张某在诉讼中曾提出吴某为精神病患者，但是法院并未就此做出认定，反而以张某未申请司法鉴定为由，驳回张某的诉求。须知，在行政诉讼中，适用举证责任倒置的证据规则，应由婚姻登记机关对此项离婚登记的合法性负举证责任。

显然，案中的婚姻登记机关工作人员在办理此项离婚登记时已经进行了相应的审查工作，例如得出吴某“思维清楚”的结论，但是当利害关系人有充分的证据证明该项协议离婚违法时，婚姻登记管理机关应该勇敢地面对和纠正自己的错误，而不是仅仅把责任承担限定在违背形式审查标准层面，因为形式只是形式，而不是目的。至于吴某是否为限制民事行为能力人，因为庭审中没有进行司法鉴定，我们不好妄加揣测，但是两个诉讼中的矛盾之处相当明显，即吴某在赡养纠纷案中自述自己是限制民事行为能力人，让其丈夫作为法定代理人出庭应诉，而在其后进行的协议离婚中又以完全民事行为能力人的角色出现，并主张自己多年以来，病情稳定。吴某夫妇在协议离婚时，并没有遵从夫妻财产公平、平均分割的原则，明显存在着有失公正的情形，从而致使吴某丧失履行债务及赡养老人的能力。当然，婚姻登记机关的主要任务是审核当事人离婚手续及协议内容是否符合协议离婚条件，而不一定能发现当事人是否有通过协议离婚逃避债务及赡养义务的故意。而法院的主要任务是促使已经生效的判决得到切实执行，并且对行政机关的行政管理行为的合法性、合理性作出判断，确保行政相对人的合法权益不受非法行政行为的侵害。因此，本案并非是一个难以解决的法律困境，它本身根本不需要借助法律之外的力量或手段，只需严格遵守法律的规定，就可实现法律的公平与正义。

三、案例中的法理思考

世上没有绝对的真理，法律亦如此。法制体系的构建作为立法者主观劳作的成果，也必然存在着内在的缺陷以及法律效力能否实现的问题。诚如博登海默所说，法律是一个带有许多大厅、房间、凹角、拐角的大厦，在同一时间里想用一盏探照灯照亮每一间房间、凹角和拐角是极为困难的，尤其当技术知识和经验受到局限的情况下，照明系统不适当或至少不完备时，情形就更是如此了。[3]一定时期的法制体系存在灰色地带、存在缺陷和漏洞，也确已被法律实务多次证明。但是，对于各种各样的模糊或缺漏，司法裁判者是否真的束手无策？事实上，正是因为法制不完美，才促使法学家们继续完善法学理论，促使司法裁判者发挥主动性，行使自由裁量权。由于法律原则的普适性、司法审查制度、法律解释论中存在着各种解释规则等配套制度，使得理论上存在的法律漏洞在实务层面是可以得到一定程度的弥补的，因而“法律之最高品位在于正确”[4]并不是真理。当然，这同时要求裁判者对于法律的解读与执行不应该是片面的，而应该是全面而深刻地解读法律，以实现法律的实质正义为己任。诚如德沃金所说，法规制定者意图内的事物包含在法规之内，它似乎全都包含在法规的文字之内；而法规文字内的某种情况却未必尽在法规之中，除非这种情况已包含在立法者的意图之中，这是一条为人们所熟悉的阐释原则。[5]我们应该在立法者的文字间读出一切哪怕是连立法者都没有意识到的他们的意图，只要这些解读是真正符合立法者的立法原意。

从另一层面来说，法律应在任何方面受到尊重且保持无上的权威，执政人员和公民团体只应在法律所不及的“个别”事例上有所抉择，两者都不应侵犯法律。[6]当出现所谓的法律漏洞时，我们会提及法官的自由裁量权，但是法官的这种自主性合法性来源何处，应该还是法律本身，这也就说明法律本身的意旨包罗万象，它可能会允许漏洞的存在，但是它不会允许漏洞的无法解决。

换个角度思考，人类的主观认识来自于社会存在，那么立法者在制定法律的时候，也是在对社会存在进行全面考核之后进行的。立法者制定的法律即使不能完全详尽地把社会存在都纳入法律规制的范围内，但是法律条文一般条款、基本原则等立法技术的运用，可以有效弥补法律制定的漏洞。我们是否也可以认为，既然法律是立法者对社会存在进行全面考量后的产物，那么司法裁判中的社会现象恰恰也被包含其中。

总之，法律是一种不断完善的实践，虽然可能因其缺陷而失效，甚至根本失效，但它决不是一个荒唐的玩笑。它意味着要求法官依法办事而不是无视法律，而且除了罕见的案件外，还要求公民服从法律，官员则要受到法规的约束。仅仅由于我们有时对法律实际是什么，见解不一，就否定一切那似乎是愚蠢的。[5]40综合考量可知，无论在现实操作中存在什么样的问题，法律工作者总能通过各种各样的方式来弥补。总之，法律是最优良的统治者，法官应尽其本旨做出最适当的判决。[6]171但与此同时，我们也不应忘记，法就是理性本身，它就居于并运作于人的头脑之中。[7]而这种法律理性的运用，应致力于缩小法律应然和实然之间的空隙。

参考文献：

[1] 魏振瀛.民法[M].北京：高等教育出版社，2000：50.

[2] (德)拉德布鲁赫.法律智慧警句集[M].舒国滢,译.北京：中国法制出版社，2001:10.

[3] (美)博登海默.法理学、法律哲学与法律方法[M].邓正来，译.北京：中国政法大学出版社，2004：198.

[4] (英)梁启超.梁启超法学文集[M].北京：中国政法大学出版社,2004:181.

[5] (美)德沃金.法律帝国[M].李常青,译.北京：中国大百科全书出版社,1996:17.

[6] (古希腊)亚里士多德.政治学[M].吴寿彭,译.北京：商务印书馆，1981：192.

[7] 叶士朋.欧洲法学史导论[M].北京：中国政法大学出版社,1998:152.