我国破产管理人选任制度的完善路径

刘学民

（河北医科大学基础医学院，河北 石家庄 050017）

我国破产管理人选任制度的完善路径

刘学民

（河北医科大学基础医学院，河北 石家庄 050017）

我国现有破产管理人制度具有框架性，管理人选任制度的一些问题还需要明确化。破产清算事务所担任管理人时，其在管理人名册编制程序中存在资料提交义务虚置的问题，破产清算事务所与其他社会中介机构的义务不平等，需要尽快建立其行业自律和行政管理体制；人民法院指定个人担任管理人时，在程序上应当与《律师法》相衔接；清算组制度的历史走向应进一步予以明确，首先要有效地防其弊、兴其利，其次可以参考国外立法例，逐步把清算组制度改革为公共管理人制度。

管理人选任；破产清算事务所；个人管理人；清算组；公共管理人

目前我国的破产管理人（以下简称“管理人”）制度主要以2006年颁布的新《企业破产法》和以下两个司法解释为制度框架，即最高人民法院2007年4月12日颁布的《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》（以下简称《指定管理人规定》）和《关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》（以下简称《管理人报酬规定》）。从我国《破产法》和相关司法解释来看，我国的管理人主要从社会中介机构及其执业人员、清算组三类主体中产生。但是三类主体担任管理人的顺位是不一样的，在这个问题上我国管理人选任制度有以下两个特点：一是“以机构为原则、以个人为例外”，二是“以社会中介机构/个人为原则、以清算组为例外”。具体来说，原则上管理人应该由律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构或者清算组担任，①参见《破产法》第24条。在这个前提下，对一些事实清楚、债权债务关系简单、债务人财产相对集中的企业破产案件，也可以由社会中介机构中的个人担任管理人；②参见《指定管理人规定》第17条。原则上管理人应该由社会中介机构或者在其中执业的个人担任，在一些特殊情况下，也可以由符合条件的清算组担任。①参见《指定管理人规定》第16条和第18条。管理人选任制度的灵活性可以最大限度地适应破产企业的不同情况，但是，一些问题上的规范缺失也不容忽视。本文以《破产法》和两个司法解释的具体适用为视角，拟从下面几个方面就管理人选任制度的完善问题展开讨论。

一、破产清算事务所担任管理人：资料提交义务的虚置

关于管理人的资格，各国有不同的规定。有些国家规定管理人只能是自然人，例如英国《破产法》规定，只有自然人才能出任管理人，法人组织不能充当；［1］德国《破产法》规定，管理人必须由有专业知识的自然人担任；［2］此外，俄罗斯《联邦支付不能（破产）法》也规定，只有符合一定资格要求的俄罗斯联邦公民才可以成为仲裁管理人。但是，也有一些国家规定法人也能担任管理人，例如日本和美国。［3］按照我国《破产法》，管理人原则上由依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。之所以作如此规定，或许是立法者出于对管理人工作的繁重性、破产法律关系的复杂性和管理人法律责任的严重性的考虑，认为个人往往不适宜担任大部分破产案件的管理人。

我国实行管理人名册制度，最高人民法院的《指定管理人规定》对社会中介机构申请编入管理人名册所需要提供的资料作了具体规定。现在的问题是，在《破产法》明文列举的三种社会中介机构（严格来讲，并没有绝对排除其他社会中介机构）中，相对于律师事务所、会计师事务所而言，破产清算事务所需要提交的具体资料很不明确，有明显的义务虚置化的缺陷。

首先，《指定管理人规定》第7条第2项规定，破产清算事务所申请编入管理人名册的，需要提供“本单位专职从业人员的法律或者注册会计师资格证书，或者经营管理经历的证明材料”。破产清算事务所中的从业人员包括法律专业人员、会计专业人员、经营管理专业人员等，根据此条规定，法律专业人员、会计专业人员如果取得了国家承认的专业资格（例如法律职业证书等），当然可以提供相应的法定资格证书，②但是严格来说，破产清算事务所中取得法律职业资格和注册会计师资格的人员不能以律师和注册会计师的身份执业，而只能以该资格证书证明自己的专业知识，因为我国《律师法》和《注册会计师法》规定，律师、注册会计师必须在律师事务所、会计师事务所中执业。参见左永刚：《清算事务所“叫好不叫座”》，载《财会信报》2007年7月16日第A07版。但是，经营管理专业人员需要提供的“经营管理经历的证明材料”到底是指什么材料呢？哪个部门可以出具这种证明材料？这个问题司法解释没有明确规定，现实中目前也无统一的做法，很多时候只能由经营管理人员自行提供工作履历表之类的材料。显然，这种证明材料的公信力是难以保证的，与提供法律职业资格和注册会计师资格比较起来，这种证明材料的出具具有很大的随意性。

其次，《指定管理人规定》第7条第5项规定，破产清算事务所应该提供“行业自律组织对所提供材料真实性以及有无被行政处罚或者纪律处分情况的证明，或者申请人就上述情况所作的真实性声明”。然而现实情况是，目前破产清算事务所行业还没有建立起正式的行业自律组织，也没有相应的行政管理部门，因此，实际上没有人出具该条规定的行业自律组织的材料真实性证明和行政处罚、纪律处分情况证明，破产清算事务所只要自己声明自己所提供的上述资料和情况真实即可。显然，这种义务相对于其他社会中介机构来说，未免过于宽松。

可见，这些关于破产清算事务所资料提交义务的规定不甚明确，义务呈虚置状态，使得破产清算事务所在竞争时与律师事务所、会计师事务所等其他社会中介机构处于不合理的优势地位，后者提供的很多资料需要经过行业协会甚至行政机关的证明，而破产清算事务所却可以免除这一义务。

造成上述这些问题的原因在于破产清算事务所行业发展的不完善性。破产清算事务所行业的发展尚处于起步阶段，在名称、组织形式等很多方面都不统一，而且，目前既没有统一的管理办法和管理机关来进行行政规范，也没有正式的行业自律组织来进行自我规范。相对于比较成熟的律师事务所、会计师事务所管理体系，破产清算事务所管理体系还显得过于杂乱，现实中的破产清算事务所也良莠不齐。从各地人民法院纷纷公布的管理人名册来看，有的列有破产清算事务所，有的却没有列出破产清算事务所。③大部分人民法院公布的管理人名册都包含律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所三类社会中介机构，例如四川省高级人民法院关于企业破产案件管理人初审名册的公告等。其中一个特别的例子是天津市高级人民法院第一批企业破产案件管理人名册，列于其中的全部都是破产清算事务所。相反，浙江省高级人民法院第一批《浙江省人民法院破产案件管理人名册》中，却没有列入破产清算事务所，河南省高级人民法院管理人名册公告中的开封市中级人民法院辖区也没有破产清算事务所。之所以会出现这种现象，与各地破产清算事务所的发展状况不一、破产清算事务所的水平良莠不齐应该有很大的关系。当然，在新《破产法》实施之时或者之前，确实有一些破产清算事务所已经在破产清算、公司重组等实务中发挥了很大作用，也积累了很丰富的业务经验，正是考虑到这一点，《破产法》把破产清算事务所也列为管理人的选任范围。但是，发展不平衡的现状本身即表明了破产清算事务所的发展滞后，如何完善破产清算事务所的管理体制，保证《指定管理人规定》相关条款得以切实实施，使破产清算事务所与律师事务所、会计师事务所等其他社会中介机构处于平等的竞争地位，是整个管理人行业良性发展的前提和关键。《破产法》明确地把破产清算事务所列入管理人的选任范围，给了发展初期的破产清算事务所一个正名的机会，但是破产清算事务所的健康发展除了《破产法》的承认之外，还需要相关管理体系的不断完善。

管理人管理体系的完善不仅仅是指行政管理制度的完善，也包括行业自律组织的构建。管理人管理体系的作用不仅仅是约束破产清算事务的违法行为、不当行为，也包括为破产清算事务的良性发展提供更好的制度保障和政策支持，拓展更广阔的社会空间和发展前景。实际上，完善的管理体系也是很多破产清算事务所迫切需要的，因为制度化的市场准入条件和规范化的行为规则可以促进整个行业生存现状的改善，并进而形成积极的行业形象和良好的行业声誉，不断提高破产清算事务所的社会认知度。总之，为了改变破产清算事务所资料提交义务虚化的现状，促进破产清算事务所与律师事务所、会计师事务所等其他社会中介机构的公平竞争，并进而实现整个管理人行业的健康有序发展，需要完善具体制度的规范设计，尽快建立起破产清算事务所的行业自律和行政管理体制。

二、个人担任管理人：衔接规范的缺失

在破产法中规定个人可以担任管理人是很多国家的做法。我国《破产法》规定人民法院可以指定个人为管理人，也是出于提高工作效率、降低破产成本、增加债权人受偿额的考虑。诚然，在一些事实比较清楚、债权债务关系相对简单、债务人财产相对集中的企业破产案件中，如果个人完全可以胜任管理人，就没有必要一定要指定社会中介机构。为了保证个人管理人的任职资格，《破产法》规定这时的个人应该是在社会中介机构中执业的个人，即应该是律师或者注册会计师；随后颁布的《指定管理人规定》进而要求这些律师或者注册会计师必须编入管理人名册，接受法院的资格审查，以保证个人管理人的专业水平。但是，由个人担任管理人，不应该忽视《破产法》与其他法律的配套、衔接问题。

个人担任管理人面临的最大问题不是个人的适任资格界定问题，而是选任程序问题。我国没有实行个人开业制度，律师和注册会计师不能以个人身份执业，必须加入律师事务所或者会计师事务所，并由后者统一接受委托，即必须实行统一收案制度。①《律师法》第25条第1款规定：“律师承办业务，由律师事务所统一接受委托，与委托人签订书面委托合同，按照国家规定统一收取费用并如实入账。”《注册会计师法》第16条第1款规定：“注册会计师承办业务，由其所在的会计师事务所统一受理并与委托人签订委托合同。”既然律师和会计师不能以个人身份承办业务，那么法院如何指定个人担任管理人？这里存在着《破产法》与其他法律如何衔接的问题。有学者曾经提到一种观点，认为应该按照后法优先的原则，《破产法》优先适用。［4］诚然，我们可以在修订《律师法》时在统一收案制度的条款后面增加一个但书，即原则上执行统一收案制度，律师个人不能执业，但其他法律有特殊规定的除外。这样，上述问题便可以迎刃而解。但是，《律师法》已经于2007年10月28日进行了修订并已经施行，新《律师法》并没有在禁止律师个人开业方面有任何松动。新《律师法》虽然允许律师个人设立律师事务所，②参见《律师法》第16条。但是这不同于允许律师个人执业。因为个人律师事务所仍然是律师执业机构，其需要以律师事务所的名义开展业务，有自己的财产，聘用一定数量的律师。［5］新《律师法》的出台，不仅使《律师法》成为后法，使优先适用《破产法》的观点失去理论价值，也使得在《律师法》中就律师个人单独承办破产业务进行但书规定的设想失去现实意义。《破产法》与《律师法》、《注册会计师法》的立法现状在短时期内应该是难以改变的，在这种情况下，如何厘清人民法院在指定个人担任管理人时的法律关系？

《律师法》与《注册会计师法》规定统一收案制度的目的主要是加强对律师和注册会计师执业行为的管理，但实际上统一收案制度并没有禁止律师一个人办理业务（当然，注册会计师一个人办理业务在实践中可能会遇到法律障碍，因为涉及到注册会计师出具报告时的复核问题，注册会计师不可能单独执业），在实践中很多简单的业务也都是由一个律师办理的。因此，在一些简单的企业破产案件中，也可以由一个律师办理，这时要注意的是在选任程序上要符合《律师法》的要求。具体来说，法院依据《指定管理人规定》确定个人管理人人选后，可以将选定结果通知该律师所属的律师事务所，然后由该律师事务所以自己的名义承办该破产案件。同时，律师事务所不能违反法院的人选通知，必须指派通知中的特定律师来承办该项破产业务，不得指派他人。这种程序的建立可以由最高人民法院联合律师业主管部门，以联合发布有关规定的形式予以确定。

三、清算组担任管理人：制度走向的迷茫

清算组是旧《破产法》中规定的制度，尽管其备受非议，新《破产法》仍然规定了管理人可以由清算组担任。有学者认为，这实际上是“使旧体制的弊端全部延续到新法之中，但对问题的解决方法却未作规定”。［1］此言可谓不无道理。从官方的观点来看，清算组的保留是为了处理政策性破产问题，“国有企业的破产涉及国有资产处置、职工安置等复杂问题，需要由政府有关部门、机构的人员组成的清算组担任管理人”，“目前按照国务院关于对部分国有企业实施政策性破产的规定，在本法施行后还需要继续实行一段时间”。［6］虽然清算组制度存在一些弊端，但是现在新《破产法》已经颁布实施，短期内显然不可能再次修改，清算组的存在将会延续一定的时期。况且，针对清算组担任管理人的情况，最高人民法院的《指定管理人规定》又作了相关的细化规定，更加明确了清算组的历史延续。那么，清算组制度应该何去何从？

笔者认为，在清算组制度的制度走向问题上，应该采取两个步骤的处理方式。

第一步，应该承认清算组制度在当前破产法律制度过渡时期的一定的合理性，要在尊重立法的前提下，努力解决清算组制度的适用问题，即如何更好地完善清算组制度，如何更好地防弊兴利，在努力防止清算组制度的弊端的同时，尽可能地发挥其制度优势。第二步，在条件具备时，应该参考国外立法例，逐步把清算组制度改革为公共管理人制度或者官方管理人制度。

最高人民法院的《指定管理人规定》和其他司法解释关于清算组的相关详细规定，可以在一定程度上限制清算组的弊端。首先，关于清算组制度适用范围的限制。该规定第18条对指定清算组担任管理人的情形作了明确规定，即仅限于以下四种特殊情况：破产申请受理前根据有关规定已经成立清算组而且符合第19条的；审理《破产法》第133条规定的政策性破产案件的；有关法律规定企业破产时成立清算组的；人民法院认为可以指定清算组为管理人的其他情形。其次，关于清算组组成成员的限制。该规定第19条对清算组的组成作了规定，即人民法院可以从政府有关部门、编入管理人名册的社会中介机构、金融资产管理公司中指定清算组成员，人民银行及金融监督管理机构可以按照有关法律和行政法规的规定派人参加清算组。第三，关于排除清算组适用的情形的规定。第23条和第24条就清算组成员和清算组成员的派出人员与本案有利害关系的情形作了规定，按照《破产法》，与本案有利害关系的，不得担任管理人。第四，关于清算组成员更换制度的规定。第33条第2款和第34条第2款就人民法院可以根据债权人会议的申请或者依职权迳行决定更换清算组成员和清算组成员的派出人员的特定情形作了规定。第五，关于尽量限制清算组担任管理人的规定。为了进一步限制清算组担任管理人，避免人民法院在实践中过多地指定清算组为管理人，最高人民法院又在2007年4月25日颁布的《关于〈中华人民共和国企业破产法〉施行时尚未审结的企业破产案件适用法律若干问题的规定》中的第3条规定：“已经成立清算组的，企业破产法施行后，人民法院可以指定该清算组为管理人。”“尚未成立清算组的，人民法院应当依照企业破产法和《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》及时指定管理人。”

此外，在适用《破产法》和相关司法解释的过程中，要严格遵守上述规定，从严掌握上述规定的含义。人民法院应该尽量采用市场化、专业化的非清算组管理人，尽可能指定律师事务所等社会中介机构担任管理人，不得随意滥用清算组制度。审判实务界有人认为，《破产法》施行后，受理破产申请前发现已经成立清算组的，人民法院如果指定该清算组为管理人，要严格进行审查，不仅要遵守《指定管理人规定》第19条的规定，审查其是否符合清算组的人员组成要求，同时也要审查清算组成员和清算组成员的派出人员与本案是否有利害关系。不符合这两方面要求的，人民法院可以指导其进行调整，拒不调整的，人民法院可以另从管理人名册中指定。同时，根据《商业银行法》和《保险法》成立的清算组也应当符合清算组人员组成的规定和没有利害关系的规定这两方面的要求。此外，人民法院应该从严把握《指定管理人规定》第18条第4项“人民法院认为可以指定清算组为管理人的其他情形”，只能将其限定在两类案件，即无产可破的案件和历史遗留问题多、协调任务重、存在稳定隐患的破产案件。［7］依笔者看来，所谓历史遗留问题多、协调任务重、存在稳定隐患的破产案件，大多是历史比较长的国有企业破产案件，基本上可以纳入《指定管理人规定》第18条第2项的范围，因此，这里的“其他情形”在实践中应该主要限定于“无产可破”的案件。

人民法院在指定清算组担任管理人时，除了应当严格依照上述司法解释的规定执行，并在具体审理过程中从严掌握之外，还应该发挥清算组的优势。首先，由于清算组中的政府部门派出的工作人员不收取报酬，①参见《管理人报酬规定》第15条。可以节约清算成本，提高债权人受偿水平；其次，清算组还具有便于协调的优势，利于解决比较复杂的破产案件。

清算组制度积弊甚久，虽然可以采取防弊兴利的措施，但是清算组制度仍然具有浓重的行政色彩，不能适应新《破产法》制度的总体风格和发展趋势。为了进一步完善我国的破产法律制度，可以考虑逐步把清算组制度改革为我国的公共管理人制度或官方管理人制度。公共管理人制度是国外的立法例，其重要作用之一是可以承办破产财产数量极少、报酬较少、私人管理人不愿承办的破产案件，即所谓的“无产可破”的案件。例如，英国由国家设立破产署，在其下设立国家管理人，对于不能够赢利的案件交给国家管理人处理，赢利的案件可交给私人的中介机构办理。［8］根据最高人民法院《管理人报酬规定》的规定，我国管理人的报酬标准采用标的额标准，即按照债务人最终清偿的财产价值总额确定管理人的报酬，管理人的报酬多少直接与破产财产的多少挂钩。人民法院一般采取随机方式指定管理人。在这种制度下，债务人财产丰厚的案件的管理人自然可以获得较优报酬，但是债务人财产所剩无几的案件的管理人则要抱怨天时不顺、运气不佳，付出诸多精力却所获甚微，这时管理人工作起来也会勉为其难。长此以往，恐怕会降低一部分管理人的积极性，从而也给管理人行业的专业化发展带来不利影响。在这个问题上，有必要借鉴英国的做法，采取官方管理人与私人管理人相结合的制度，对于私人管理人获利较少的案件可以由官方管理人办理。

我国的清算组制度与国外的公共管理人制度具有某种程度的相似性，例如，在清算组的人员构成上主要是各个政府部门派人参与，在管理报酬上大部分清算组成员（政府部门派出的工作人员）也不收取报酬，在适用的范围上清算组也主要处理无产可破案件、政策性破产案件等一些特殊的破产案件。清算组制度的这些特点为其进一步改革提供了现实基础，也为我国公共管理人制度的建立预设了制度前提。清算组制度较之于公共管理人制度，所缺少的是后者的成熟性与权威性，而这些都可以通过实践和理论的不断发展予以补正。总之，为了我国管理人行业的健康发展，明确界定不同管理人的适用范围，促进管理人行业的专业化，促进特殊案件管理人的特定化、规范化，应该把逐步建立英国式的官方管理人与私人管理人相结合的二元体制作为我国管理人的发展方向之一，而清算组制度则可以通过改革不断予以完善，成为官方管理人制度构建前的一种过渡机制。

四、结语

《破产法》及其相关司法解释的颁布实施不意味着破产法律制度的最终确立，相反，它意味着法制完善之路的开始。就破产管理人选任制度来说，应该完善管理人名册编制制度，避免申请人（主要是破产清算事务所）资料提交义务的虚置化，逐步建立完善的破产清算事务所行业自律和行政管理体制，促进破产清算事务所与律师事务所、会计师事务所等社会中介机构的公平竞争，进而实现整个管理人行业的健康有序发展；人民法院在指定个人担任管理人时，在程序上应与《律师法》相衔接，建立相关的协调机制，避免法律之间的冲突与龃龉；对于《破产法》保留的清算组制度，应该明确其制度走向，首先要解决清算组制度的适用问题，有效地防其弊、兴其利，其次可以参考国外立法例，逐步把清算组制度改革为公共管理人制度。上述这些问题都需要随着实践和理论的不断发展，逐步予以解决，从而不断完善管理人制度，以便于更好地发挥管理人制度在破产程序中的作用。

［1］王欣新.论新破产法中管理人制度的设置思路[J].法学杂志,2004(5):34-37.

［2］李曙光,贺丹.破产法立法若干重大问题的国际比较[J].政法论坛(中国政法大学学报),2004(5):59-71.

［3］孙建立.国外破产管理人制度比较[J].中国注册会计师,2007(6):88-91.

［4］王欣新.新《破产法》透析(上)[EB/OL].http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=29781,2007-11-02.

［5］李峰,梁静,丁娟.律师制度改革热点问题研究[M].北京:人民法院出版社,2004.

［6］蒋黔贵.全国人大法律委员会关于《中华人民共和国企业破产法（草案）》修改情况的汇报[J].全国人民代表大会常务委员会公报,2006(7):579-583.

［7］李季宁.管理人制度相关问题探析[J].法律适用,2007(10):12-15.

［8］王婧.清算事务所担任管理人不存在法律障碍——专访破产法起草小组成员、中国人民大学教授王欣新 [N].法制日报,2007-07-08(010).

【责任编校：王 欢】

On Improvement of Bankruptcy Trustee Appointment System in China

Liu Xuemin
(Hebei Medical University,Shijiazhuang 050017,China)

The bankruptcy trustee system in China is structural,and some specific questions about bankruptcy trustee appointment system should be defined.In the design procedure of bankruptcy trustee register,the date submission obligation of bankruptcy liquidation office is nominal.The obligation is unfair for bankruptcy liquidation offices and other professional agencies.So we should establish the self-discipline construction and administration system of bankruptcy liquidation offices.The people's court should consider and abide by the Lawyer Law when the personal bankruptcy trustee is appointed.We should prevent the disadvantages of liquidation team and promote its advantages,and then reform the liquidation team system and transform it to public administrator system.

bankruptcy trustee appointment;bankruptcy liquidation office;personal administrator;liquidation team;public administrator

D922.291

A

1673 2391（2010）05006305

20100412

刘学民（1982），男，河北任丘人，法学硕士，河北医科大学基础医学院助教，主要研究方向为民商法。