论失业保险权利及其法律保护

张 俊，吴新刚

（1.九江学院 政法学院，江西 九江 332005；2.九江学院保卫处，江西 九江 332005）

论失业保险权利及其法律保护

张 俊1，吴新刚2

（1.九江学院 政法学院，江西 九江 332005；2.九江学院保卫处，江西 九江 332005）

失业保险权利是以宪法的规定为依据，以生存权和发展权为本源的一种法定权利，包括实体权和程序权两方面的内容。因此，失业保险权利的法律保护也包括实体上的保护和程序上的保护。

失业保险；权利；法律保护

失业问题是当代世界性难题。国际劳工组织在《1996/1997世界就业问题》的研究报告中指出：全球失业和半失业人口接近10亿，相当于全世界劳动人口总数的30%。从1960-1990年，发展中国家的失业率从6.7%增加到8.2%，呈不断上升趋势。进入20世纪90年代，失业已成为全球最大的发展难题之一。发达国家失业率居高不下，发展中国家失业人数不断上升，此外还存在大量的非公开失业人口。据国际劳工组织2001年《国际就业报告》提供的数字，全球劳工总数为30亿，其中完全失业的人口约为1.6亿，处于失业或半失业状态的人口则高达10亿，其中大部分在发展中国家。［1］失业问题也已成为我国21世纪初期经济发展的最大挑战。

如何妥善解决好失业人员的生活问题,不仅关系到社会的稳定与经济的发展,也关系到改革的顺利进行。而失业保险法的建立和完善是政府保障失业者基本生活的主要手段，也是缓解由失业引起的社会矛盾的重要措施。因此，加强失业保险立法研究尤其是失业保险权利及其保护研究具有非常重要的理论意义和现实意义。

一、失业保险权利的界定

要弄清失业保险权利的概念，首先要明确权利的概念。关于权利概念的界定，在中外法学论著中可以说是众说纷纭，莫衷一是。归纳起来，主要有资格说、主张说、自由说、利益说、法力说、可能说、规范说、选择说等八种。［2］应当说，上述各种关于权利的解释均有一定的合理性。但我们更赞同张恒山先生的观点。他认为，“法律权利是法律主体为追求或维护某种利益而进行行为选择、并因社会承认为正当而受国家承认并保护的行为自由”。［3］“权利就其要素构成而言，其中之一是主体具有行为选择的自由。权利主体可以就权利这一名目下标示的行为在做、不做、放弃之间进行选择”。［4］

失业保险权利，是指失业保险法律关系中的权利主体，依照失业保险法律规定在其生存过程中为追求或维护其失业保险利益享有或应当享有的行为自由。它包含三层意思：（1）权利主体依照法律规定享有索取失业保险给付的自由；（2）权利主体有权在法律规定的范围内，要求义务主体为一定行为，或不为一定行为，以实现权利主体的某种利益。如要求用人单位为自己参加失业保险、要求失业保险管理机构不得挪用失业保险基金，或将基金用于风险投资等；（3）权利主体有权在自己的失业保险权利遭受侵害，或义务主体不履行义务时，通过调解、仲裁、诉讼程序，请求有关方面给予法律保护。

失业保险权利由利益、自由和合法三个要素组成。所谓利益，就是个人或社会能够享有的物质上或精神上的好处。所谓自由，是指权利主体为使本人得到一定的利益或者实现某种愿望，有权自己去实现某种行为，也有权要求其他公民或国家机关、社会团体、企事业组织去做或者不做某种行为。权利主体的权利是否行使，取决于权利主体个人的意愿，权利主体既可享受，也可放弃。权利主体行使自己的权利，他人不得妨碍，国家应依法保障权利主体权利的实现。所谓合法，是指权利主体为实现自己的利益而为的行为必须符合宪法和法律的规定，为宪法和法律所认可，不为法律所认可的不法行为不具有权利的正当性和合法性，不受国家承认和保护。

二、失业保险权利的本质

《中华人民共和国宪法》第三十三条第三款规定：“国家尊重和保障人权。”这一规定使“人权”在形式上获得了至高无上的法律地位。而生存权、发展权是最基本的人权，是享受其他人权的前提。

“生存权”最早见于奥地利具有空想社会主义思想倾向的法学家安东·门格尔1886年写成的《全部劳动权史论》。［5］该书认为：在人的所有欲望中，生存的欲望具有优先地位。社会财富的分配应确立一个使所有人都能获得与其生存条件相适应的基本份额的一般客观标准，“社会成员根据这一标准具有向国家提出比其他具有超越生存欲望的人优先的、为维持自己生存而必须获得的物和劳动的要求的权利”，这种由个人按照生存标准提出而靠国家提供物质条件保障的权利就是生存权。

生存是人类的第一需要，是社会进步和经济发展的根本。正如马克思、恩格斯在《德意志意识形态》中指出：“我们首先应该确立一切人类生存的第一个前提也就是一切历史的第一个前提，这个前提就是：人们为了能'创造历史'，必须能够生活，但是为了生活，首先就需要衣、食、住以及其他东西。”［6］生存权在国家为其明确界限时，一般以一部分主体与另一部分主体所享权利的差距为观察点，因之生存权在法律上只有下限而无上限。这个下限就是国家在综合全体成员的经济情况后为生存权主体确定的国民最低限度的生活标准。我们通常所说的生存权就是指个人获得最低限度生活条件的权利。这是人类最基本的人权之一，人权的其他内容都以生存权为基础。没有生存权，就无所谓人权。因此，《世界人权宣言》和《公民权利和政治权利国际公约》都对生存权的保护作了规定。

生存权同发展权密不可分。联合国通过的《发展权利宣言》指出：“发展权利是一项不可剥夺的人权，由于这种权利，每个人和所有各国人民均有权参与、促进并享受经济、社会、文化和政治的发展，在这种发展中，所有人权和基本自由都能获得充分实现。”没有国家、社会和个人的全面发展，其他人权同样无从谈起。实现发展权就是要让人民平等地参与世界的发展，全面享有发展的成果。

生存权和发展权得以实现的一般手段是劳动。解决了劳动权问题也就等于解决了生存权和发展权问题。对此，我国劳动法律法规规定：劳动者享有平等就业的权利和选择职业的权利，而选择职业的权利则是对平等就业权利的补充和完善。

对社会的多数成员来说，生存权和发展权是通过“劳动—财产—维持生存”的定式得到保障的。然而，在现代社会化大生产过程中，即使有生存能力的劳动者也避免不了随时都可能发生的意外灾难，他们有可能丧失劳动能力或者失去工作。在这种情况下，就应该采取“物质请求—国家帮助—维持生存”这种社会保障定式来保护自己的生存权和发展权。由政府出面建立和完善失业社会保险制度，为失业者提供基本的生活保障，这就是社会保障。对于老、弱、病、残、妇、幼、下岗、失业等社会弱者来说，社会保障是他们须臾不可离开的护身符，社会保障制度无时不在消除他们的生存和发展障碍。从社会保障与社会弱者生存的关系考察，甚至可以这样认为，受社会保障权就是社会弱者的生存权和发展权。社会保障权是为了实现对生存权和发展权的保障，法律所确认的公民应当具有的权利，是一种法定权利，其本质上是对生存权和发展权的保障。目前，社会保障权已成为公民的一项权利，已被写进许多国家的宪法和法律，写进世界性文件中。我国亦不例外。《中华人民共和国宪法》第十四条第四款规定：“国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度。”同时，这些文件在赋予公民社会保障权的同时，也强调了国家和政府的责任。

综上所述，失业保险，从根本上说，就是保障失业者的生存权和发展权。因此，失业保险权利，本质上就是以宪法的规定为依据，以生存权和发展权为本源的一种法定权利。它基于宪法确认的人权而产生，是对宪法规定的社会保障权的具体落实。

三、失业保险权利的内容

在法学理论中，人们一般把法律分为实体法和程序法两大类。［7］据此，可将权利分为实体权利和程序权利。如美国学者将公民权分为两类，即实体权和程序权，实体权指宪法和法律关于保护人身、言论、出版、集会、宗教、信仰的自由，保障私有财产权、请愿权、选举权等方面的权利。程序权指作为保护实体权手段的、有关司法程序上的一些权利，如不受非法搜查与扣押等。［8］关于失业保险权利的内容，也应该包括实体权和程序权两方面的内容。

实体权是指与失业者自身利益相关的权利，主要是给付领受权。程序权主要指失业者为实现其实体权即领受给付的权利而享有的有关程序上的一些权利，主要有给付申请权和给付申诉权。

（一）给付领受权

失业保险权利的核心，是失业者要求社会保险经办机构施行给付的权利，即给付领受权。一般来说，只要符合一定的给付要件，失业者就具有这种给付领受权。在失业保险法的给付规定中，对含有“必须”意思的条款，社会保险经办机构本身没有多少行政裁夺的余地，这种条款是典型的给付领受权的表现。即失业者只要符合给付要件，履行一定手续，便可领受给付，社会保险经办机构必须实施给付。

（二）给付申请权

给付申请权是指失业者享有的申请实现领受给付的权利。即使符合给付要件，但在失业保险法的给付规定中，有的条款往往含有“可以”的意思，社会保障管理机构对此有较大的行政裁夺余地，这种条款是典型的给付申请权的表现。即失业者符合给付要件，社会保险经办机构可以实施给付，但只有通过申请才有可能实现领受给付；若失业者不申请，给付就不可能实施，即使申请了，还要经过严格的要件审查。对于这种条款，由于行政裁夺的余地较大，失业者与社会保险经办机构的行政争议，往往发生在这一领域。尽管失业者享有申诉权，但法律保护的作用有限，因为法律本身没有作“必须”的规定。

（三）给付申诉权

所谓给付申诉权，是指当失业者和社会保险经办机构就给付手续和给付内容发生争议而使失业者的给付领受权受到侵害时，失业者向有关机构申请调解、仲裁和要求法院给予法律保护的权利。失业保险权利是国家以强制力保证实现的法律权利；当这种权利受到侵犯时，当事人可以通过诉讼程序，请求国家予以保护。

四、失业保险权利的法律保护

（一）实体上的法律保护

实体上的法律保护是指失业保险法律保护权利主体有要求失业保险经办或管理机构为一定行为、或不为一定行为的权利。如：禁止挤占、挪用社会保障基金；禁止将失业保险基金用于风险投资；禁止擅自扩大失业基金开支项目，确保基金筹集到位、安全与完整；处罚滞纳、拒纳失业保险费行为；禁止对失业保险待遇的领受给付征税或收取手续费、咨询费、使用费之类的行政费用；禁止没收、冻结或剥夺给付领受权；保护给付领受权不受失业保险关系转迁的影响；禁止失业保险经办或管理机构超越权限而对法定给付内容作不利于领受人的改动；禁止对领受权附加法律没有规定的要件，如享受失业保险待遇给付，无须提供家庭成员的收入证明，失业保险经办机构当然不能要求失业人员提供上述证明，等等。

（二）程序上的法律保护

程序上的法律保护是指通过立法而制定法定程序来保护当事人的失业保险权利。它可以分为给付前的事前程序保护和给付后的事后程序保护。［9］

事前程序保护是指为了保护当事人的权利，避免发生当事人因不知情而没有提出申请以致未能享受给付权利的情况发生，在失业保险待遇给付实施前，应当在立法时对失业保险经办或管理机构课以“通知”的义务，如从程序上规定实施前必须经过“公告”手续、必须散发张贴宣传文件、必须设立咨询站和咨询电话等。

事后程序保护是指当失业保险权利遭到侵犯或失业保险争议发生时，通过协商、调解、仲裁或诉讼等程序，来保护当事人的失业保险权利。

根据《企业劳动争议处理条例》、《劳动法》和《社会保险行政争议处理办法》的规定，事后程序保护有协商、调解、仲裁、复查、行政复议和诉讼六种方式。而事后程序保护所适用的程序则因失业保险争议的性质的不同而不同。一般来说，根据失业保险争议主体的不同，可将失业保险争议分为平等主体间发生的争议和非平等主体间发生的争议。［10］

根据主体间是否具有劳动隶属关系，可将平等主体间发生的争议分为有劳动隶属关系的平等主体间的争议和无劳动隶属关系的平等主体间的争议。如：用人单位因少缴、扣缴或拒缴劳动者的失业保险费而与劳动者发生的争议，即为有劳动隶属关系的平等主体间的争议，有的称之为失业保险劳动争议，这类争议的解决，适用协商、调解、仲裁和劳动争议诉讼的法律保护程序；用人单位因扣减失业者遗属的失业保险待遇而与死亡失业者家属发生的争议，即为无劳动隶属关系的平等主体间的争议，这类争议的解决适用直接提起民事诉讼的法律保护程序。

非平等主体间发生的争议是指发生于失业保险经办或管理机构与当事人之间的争议，如：失业保险经办或管理机构因挤占、挪用失业保险基金以致损害失业者的失业保险权利而发生的争议；因无法律依据拖欠、扣减甚至停发失业保险待遇给付而与领受人发生的争议；因对领受权附加法律没有规定的要件而与领受人发生的争议等。这类争议，有的称之为失业保险行政争议。解决这类争议则适用复查、行政复议和行政诉讼的法律保护程序。

1.协商。失业保险争议协商是指失业保险争议当事人为解决失业保险争议所进行的商谈行为。争议发生后，当事人可通过协商一致，达成和解协议，但和解协议没有必须履行的法律效力，由当事人自觉履行。协商不是法律保护的必经程序。

2.调解。调解是指在用人单位的劳动和社会保障争议调解委员会主持下，失业保险争议主体就失业保险权益争议自愿、平等地进行协商，最终达成解决纠纷的合意的活动。调解不是法律保护的必经程序。调解实行自愿原则，是否申请调解由当事人自己决定。

3．仲裁。失业保险争议仲裁，是指经失业保险争议当事人申请、由劳动和社会保障争议仲裁委员会对失业保险争议当事人之间发生的争议而进行裁决的活动。失业保险争议仲裁裁决具有法律约束力，当事人对裁决应当自觉履行，除不服裁决而向人民法院起诉外，当事人应及时履行仲裁裁决。如当事人不起诉又不执行仲裁裁决，权利当事人可依法申请人民法院强制执行。裁决一经生效，非依法定程序，任何人不得变更。否则，应承担法律责任。

4．复查。失业保险争议复查是指在失业保险争议中，失业保险经办机构对申请人申请的、认为经办机构已经作出的有侵犯其合法权益之虞的具体行政行为进行再一次仔细地了解情况以确认其是否合法或适当的活动。申请人向经办机构申请复查，一般应当以书面形式提出，也可以口头提出。经办机构接到申请后，应指定其内部专门机构负责处理，并应当自接到复查申请之日起20日内作出复查决定。决定改变的，应当重新作出新的具体行政行为。经办机构作出的复查决定应当采用书面形式。复查不是法律保护的必经程序。申请人对复查决定不服，可向劳动保障行政部门申请行政复议。

5.行政复议。所谓失业保险争议行政复议是指劳动保障行政部门依照法定程序对申请人申请复议的具体行政行为进行合法性和适当性审查，并作出行政复议决定的活动。行政复议是法律保护的必经程序，即除了属于人民法院受案范围的行政案件申请人可依法直接向人民法院提起行政诉讼外，当事人只有经过行政复议的审理，不服行政复议的裁决时，方可依法提起行政诉讼。

6.诉讼。诉讼是以国家公权利解决失业保险争议的机制，是失业保险争议处理的最终程序，其判决具有最终的法律效力。诉讼程序包括民事诉讼程序和行政诉讼程序两种。（1）民事诉讼程序。民事诉讼程序主要适用于无劳动隶属关系的平等主体间的争议。借鉴西方发达国家的经验，随着失业保险事业的发展，有关失业保险给付的争议或侵权行为将大为增加，从经济和效率的角度出发，在建立社会保障争议仲裁委员会的基础上，将这类争议也纳入先仲裁后诉讼的程序，是完全必要的。（2）行政诉讼程序。是指人民法院依照法定程序对失业人员认为失业保险经办或管理机构侵犯其合法权益的具体行政行为的合法性进行审查并作出裁判的司法监督活动。行政诉讼程序主要适用于发生于失业保险经办或管理机构与当事人之间的争议，即失业保险行政争议。

［1］中国失业问题与财政政策研究课题组.中国失业问题与财政政策研究[EBOL].http://www.crifs.org.cn 2005-05-17.

［2］张文显.法学基本范畴研究[M].北京:中国政法大学出版社,1993:74-81.

［3］张恒山.义务先定论[M].济南:山东人民出版社,1999:97.

［4］张恒山,黄金华.法律权利与义务的异同[J].法学,1995(7):9-13.

［5］[日]杉原泰雄.宪法学的基本概念（I）[M].劲草书房,1983:223-228.

［6］[德]马克思,恩格斯.马克思恩格斯全集(第 3 卷)[M].北京:人民出版社,2002:31.

［7］葛洪义.法理学[M].北京:中国政法大学出版社,1999:276.

［8］邹喻,顾明总.法学大辞典[M].北京:中国政法大学出版社,1993:227.

［9］［10］方乐华.社会保障法论[M].上海:上海世界图书出版公司,1999:215-237.

【责任编校：陶 范】

Right of Unemployment Insurance and its Legal Protection

Zhang Jun,Wu Xingang
(Jiujiang University,Jiujiang 332005,China)

The right of unemployment insurance is a kindof statutory rights going by survival rights anddevelopment rights based on constitutional law.It includes substantiveright andproceduralright.Therefore,itslegal protection includes substantive protection and procedural protection.

unemployment insurance;right;legal protection

F045.51

A

1673 2391（2010）05004704

20100401

张俊，男，河南省鹿邑县人，九江学院政法学院教授、副院长，主要研究领域:宪法、劳动与社会保障法、环境与资源法。