论我国量刑建议制度的构建

马秀娟

（山西警官高等专科学校，山西 太原 030021）

论我国量刑建议制度的构建

马秀娟

（山西警官高等专科学校，山西 太原 030021）

量刑建议权对于充实公诉权的内容、制约法官裁量权、完善诉讼构造有着重要意义。我国的改革实践显示出建立量刑建议制度的必要性。目前的主要任务是完善各个环节的设计，科学地构建具体的量刑建议制度。

量刑建议；制度；构建

一、量刑建议概念辨析

量刑建议是人民检察院对提起公诉的案件在提起公诉时按照被告人所犯罪名、危害社会的程度、犯罪情节和悔罪表现，对其应当受到的刑罚处罚提出的刑罚意见。量刑建议权是国家为维护社会秩序而设立的追诉犯罪的权力，具有自诉权等私权利所没有的国家意志性、统一性等特征，是源于刑罚权的一种派生权力，体现了刑罚权的国家垄断性。

（一）量刑建议权与量刑权、公诉权

量刑权是法院审判权的一部分，是法院根据被告人的犯罪行为性质、程度、情节对其裁量决定刑罚的司法权力，是法官在法定刑幅度内行使自由裁量权的体现。公诉权即检察机关代表国家对罪犯进行追诉的权力，是检察机关的主要职权，它以维护国家利益和公共利益为宗旨，以维护法律的正确实施和司法公正为价值取向。公诉权的权能就是要求审判机关对刑事案件予以裁决，这种司法请求权包括审判启动的请求权和有罪判决的请求权，有罪判决不单是对案件定性的裁判请求，还包含对量刑意见的请求。从理论上说，量刑建议权是检察机关求刑权的一个必要方面。从实践上说，量刑建议权不仅会充实公诉权的内容，而且有助于检察机关找准位置，充分发挥其在刑事司法中的应有作用。

量刑建议权本质上是一种请求权，不具有最终判定性和实际处罚性，只是为审判提供参考。量刑的建议包括刑种、刑期、罚金数额、执行方式等，量刑建议作为一种正式的意见，虽然没有预决的效力，但法院也应充分考虑检察机关的意见。量刑建议对法官量刑不具有法律上的约束力并不等于对法官量刑没有影响。实际上，如果没有特别的理由，法官通常会接受或基本接受检察官的建议，在审判程序上积极予以尊重和采纳。特别是在诉辩交易或处罚令程序中，法官甚至对检察官的量刑建议不做任何修正，仅在法律上予以确认。在日本，如果法官未采纳检察官的量刑建议，法官有义务在其判决书中对量刑部分说明理由。在绝大多数国家，不管检察官是否有权或是否经常提起量刑建议，如果检察官认为法官量刑畸重畸轻的，均可据此提出上诉。

量刑建议权和公诉权都是检察权的主要组成部分，是与立法机关的制刑权、审判机关的量刑权和行政机关的行刑权对应的一种国家刑罚权。

（二）量刑建议与辩诉交易

辩诉交易是检察官和辩护律师之间通过一定程序就被告人的定罪和量刑问题进行协商和交易，通过这种协商和交易，被告人承认有罪，检察官则降低其所控罪行的严重程度或所请求的量刑幅度。辩诉交易包括指控交易、罪数交易和量刑交易三个方面的内容。量刑交易时检察院以提出有利于被告人的量刑建议，即从轻或减轻判处被告人刑罚的建议或者不反对被告人请求判处特定的刑罚，来换取被告人作有罪答辩。其与量刑建议的区别在于：第一，量刑建议由检察机关依职权行使，不依赖犯罪嫌疑人、被告人的配合，辩诉交易则必须是在被告人作出有罪答辩的基础上，控辩双方就被告人的量刑达成一致；第二，量刑建议的内容是全方位的，不仅可以提出从轻、减轻处罚的建议，也可以提出从重、加重处罚的建议，而辩诉交易仅仅是要求审判机关对被告人作出从轻或减轻处罚，而不能是从重或加重处罚；第三，量刑建议是公诉权的应有之义，而辩诉交易则是控辩双方基于不同目的而达成的一种妥协，这种协议能否实现最终还在于法官是否认可。

二、量刑建议权的理论基础

（一）诉权原理

根据诉权原理，先有一个请求权存在，然后才有一个针对请求权的裁断权存在。请求与裁断互为条件，互相制约，请求内容与裁断内容可一致也可不一致，但不一致必须说明理由，否则便引起裁断的再请求亦即上诉或抗诉，直到二者之间达成一致。因此，请求是裁判的基础，法官在没有控诉方量刑请求的情况下，而主动裁判被告人负某种刑事责任，在一定程度上丧失了其应有的消极、被动的立场。只有检察机关提出明确的量刑建议，对审判机关量刑裁断是否适当才能有一个评价的标准。

（二）刑事诉讼构造

刑事诉讼构造的三大基本理念是控审分离、控辩平等对抗、审判中立。控审分离原则的基本要求是控诉与审判职能分离，分别由不同的主体承担；未经起诉的事项，审判机关不得审判。控辩平等对抗是维护诉讼构造平衡所必需，要实现两者在形式上的平等对抗，必须赋予被告人防御追诉机关的手段和保障被告人的诉讼权利。检察机关提出量刑建议，被告人可以有针对性地就量刑问题展开防御，提出无罪、从轻、减轻等辩解意见，更好地行使量刑环节的诉讼权利。法官作为居间的裁判者，其本身对被告人是否定罪和应当判处何种刑罚，没有也不应当有自己的要求。美国学者格雷认为：“法官是一种由某一有组织的机构任命并且应那些主张权利的人申请而确定义务和权利的人。正是由于必须有一项向他提出的申请，他才采取行动这一事实，才将法官与行政官员区别开来。”［1］量刑建议使法官保持中立。

（三）诉讼原理

刑事诉讼的结构是起诉方和对应的应诉方，与居中裁判的法官构成的一种三角形的关系。理想的诉讼关系中，法官的中立性和消极性是必须强调的，法官与起诉方和应诉方的距离是相等的，法官不代表也不偏袒任何一方，这就是控、辨、审三方的等腰三角形的结构关系。刑事审判程序从启动到形成裁决结论，检察机关所承担的职责就是启动审判程序，向法官指明被告人的犯罪事实并请求法官据此裁判，而法官的职责则是充分听取控诉方的控诉和辩护方的辩解后作出裁判。控诉方履行控诉职权是法官行使裁判职权的前提和基础，检察官不仅拥有定罪求刑权，还应当拥有量刑建议权，公诉人应当明确地向法官表达对被告人适用具体宣告刑的建议。

三、域外量刑建议制度

两大法系的刑事诉讼程序中，尽管做法不同，但检察官普遍拥有量刑建议权。在美国，大部分州的检察官都在审判阶段提出量刑建议，美国许多检察官办事处制定了指导助理检察官提出量刑建议的规则。在英国，尤其是辩诉交易中，检察官进行了大量的控罪交易和刑罚交易，甚至在设立强制量刑条款的管辖区，检察官的指控决定与量刑决定几乎没有区别，检察官终止一项指控的承诺，能给予被告人将被科处的刑罚一种较确定的结果。［2］在大陆法系国家如俄罗斯、意大利等，都在刑事诉讼法典规定的诉讼程序中，赋予检察官量刑建议权。在通行的大陆法系国家的处罚令程序中，也规定相应的量刑建议，如《德国刑事诉讼法典》就规定，在适用处罚令的申请中，检察官应当写明要求判处的法律处分。另有一项关于德国处刑的统计结论说，检察官建议适用的刑罚与法官最终判处的刑罚大都较为接近，而法官更倾向于在检察官建议之下处刑。［3］

在普通程序中，传统的英美法系国家的检察官一般不就量刑问题向法庭提出建议，更多的是提请法官注意适当的量刑原则。传统的英美诉讼理论认为，量刑是法官的专有权利，不属于检察官的职责范围，这种传统一直延续至今。检察官不能提出量刑建议，即便是在辩诉交易的场合也不能例外。只是在科刑前的调查制度中，缓刑官可以提出量刑建议。缓刑官完成科刑前的调查之后，得提交一份调查报告。该调查报告可以对被告人的危险程度进行评定，同时向法院建议对已经定罪的罪犯可以作出的刑罚选择。这是缓刑官的主要职责。“在许多情况下，如果量刑法官有意通过社区命令的方式处理罪犯，那么量刑前的报告将会包含一个最适合该罪犯的社区命令的建议。”［4］

总的看来，在英国并无检察官提出量刑建议的传统，通常认为，在量刑听证阶段，控辩双方之间已不存在定罪阶段那么强的对抗性，检察官出席听证会的主要任务，是要就犯罪事实及被告人的性格和履历提出证据，目的是协助法官确定量刑的事实基础，因此要尽量保持中立立场，不能以被告人受到重刑处罚为努力目标。因此，英国的检察官虽未被赋予提出量刑建议的权力，但仍会在定罪和选判刑罚之间的诉讼活动中起一定的作用。但这指的是普通程序，在简易程序中，检察官行使量刑建议权是合法的，而且是必需的。在英格兰的简易程序中，不实行陪审制，而由法官独任审判。定罪由法官作出，量刑判决必须在检察官有此要求时才能作出，这也规定在苏格兰的刑事诉讼法典中。［5］

为了进一步发挥检察官在法庭上的作用，美国、加拿大等国家逐渐采用了量刑建议制度，并鲜明存在于量刑阶段。

美国的陪审团审判裁决有罪后，法庭还要作出关于量刑酌定因素听证，这一活动通常改日进行。此时，有些司法管辖区的检察官将提供关于量刑的材料并提出量刑建议。当法官给被告人及其辩护律师提出请求减轻刑罚的事实和意见的机会时，检察官可以向法院提出自己的主张；检察官还可以在配合缓刑局制作判决前向法院提交的关于被告人的背景、家庭、经济情况、有无前科等内容的调查报告时，提出对被告人量刑的建议。据美国全国检察官业务管理中心的调查报告称，90%的检察官认为他们有权对轻罪与重罪的量刑提出建议，但仅有70%的检察官在一半以上的重罪案件中提出建议。［6］

德国量刑建议制度体现在两方面：一是法庭审理中的辩论阶段；二是处罚令程序。德国的审判程序由法官主导对案件事实的调查及对证据的核实，检察院则参加该程序并代表国家控诉犯罪，提出控诉，陈述控诉理由，参与法庭调查和辩论。检察官在法庭上的公诉发言包括对事实和证据的概括和评价，对被告罪责和适用法律的分析，对影响处罚因素的分析，对量刑的建议。在处罚令程序中，检察官将定罪量刑建议书面提交法官，法官先进行书面审查，如同意检察官的建议则可以按此建议直接作出处罚令，不必听取被告人陈述，法律也没有赋予被告人陈述权，此处罚令在被告人同意时等同于生效判决；若被告人不同意则开始正式审判程序。一般情况下，法院根据检察院的书面申请，以处罚令的形式认定被告人有罪，确定对其的处罚，检察官的定罪和量刑建议多数被采纳。在德国，有整个刑事程序的一半左右是通过处罚令程序来处理的。

日本检察官以习惯做法的形式在论告和求刑程序中大量运用量刑建议权。检察官根据法庭认定的犯罪事实，提出应如何适用实体法和程序法的具体意见，内容包括对被告人罪行适用的法律条款、刑罚种类和处刑轻重程度，其中关于量刑部分的意见，统称“求刑”。论告及求刑意见是否被采纳，由法庭裁判官决定；但在一般情况下，日本法庭裁判官作出判决时，都会充分考虑检察官的论告和求刑意见。据统计，日本90%以上刑事案件的判决，与检察官的论告及求刑意见基本一致。［7］根据法律规定，公诉人对第一审判决不服，有权以量刑不当的理由向其第二审裁判所提起控诉，以保障其求刑权。

在俄罗斯，刑事诉讼法典第248条规定：检察长在法庭上支持国家控诉，参加证据调查，对于审理时所发生的问题提出意见，向法庭提出自己关于对受审人适用法律和刑罚的意见。

意大利《刑事诉讼法》第四百五十九条规定，在“处罚令程序”中，公诉人可以要求适用相对于法定刑减轻直至一半的刑罚;同时，第四百六十条规定，“在处罚令中，法官按照公诉人要求的标准适用刑罚，指出可以在法定最低刑以下减轻处罚的幅度……”意大利的检察官不但在简易程序中享有量刑建议权，而且在辩诉交易中也拥有量刑建议权。

但也有个别大陆法系国家在法律中禁止检察官提出具体的量刑建议。如奥地利刑事诉讼法第255条规定：“在庭长宣布证明程序结束之后，原告人首先发言，提出证明结论，指出并论证被告人应负的法律责任及应适用的法律条文，原告人不应就法定标准之内的具体量刑提出请求。”

四、我国量刑建议的改革实践

在我国的刑事审判中，公诉人在量刑问题上的传统做法是在公诉意见中指出被告人所具有的从重、从轻、减轻等情节，请求法官酌情裁判，但对于量刑并不提出具体意见。这种笼统的意见没有全面、客观地将各种与量刑有关的事实、证据、法定或者酌定的情节向法庭提供和展示，没有对辩护方提出的从轻、减轻处罚的意见和情节进行有针对性的辩驳。控方没有明确的量刑意见，辩方只能提出自己的看法。“实际上，控辩双方说的是同一个问题，但形式上像两条平行线，没有交叉，没有形成对话。在这种情况下，即使被告人或者辩护人想对量刑问题提出自己的意见，也是无的放矢。如果公诉人能够在法庭上明确地提出自己对量刑的意见，辩方与公诉人意见不同的话，就可以有针对性地反驳公诉人的量刑建议，这样就可以在量刑问题上与公诉人展开辩论，量刑环节即体现出了明显的对抗性，刑事审判的抗辩性得到了加强。在辩论中，辩方能够有机会在法庭上将支持自己量刑意见的理由和证据充分展示，这为辩方拓展出一个新的辩护空间。如果诉讼各方在一个法律适用过程中都能提出证据，阐述并证明自己的主张，真相就更可能被发现，法律也可得到正确的适用，从而使程序产生公正的结果。”［8］

1999年下半年，北京市东城区人民检察院率先试行量刑建议，并于2000年年初将其确定为公诉改革的课题之一。2005年7月，最高人民检察院出台了《人民检察院量刑建议试点工作实施意见》，正式将量刑建议列为检察改革项目，并指定了11个单位开展试点。北京市丰台区人民检察院在部分案件中试行量刑建议的改革，以证据开示为前提，对公安机关侦查的案件、可能判处三年以下有期徒刑的案件以及普通程序简化审的案件，提出量刑建议。另外，浙江省瑞安市人民检察院、江苏省常州市人民检察院等都进行了相关改革。

同时，量刑答辩制度的改革也在如火如荼地进行，最早推行量刑答辩制度的是上海市徐汇区人民法院，该院2002年推出量刑答辩制度的改革。浙江省宁波市北仑区人民法院等法院也相继采纳这一制度，北仑区人民法院甚至专门出台了《量刑答辩实施意见》。该区检察院自2003年6月至2009年3月，共审查起诉各类刑事案件3280件4945人，对其中的3167件4637名被告人提出了量刑建议，准确率超过九成。实施量刑建议之后，该区法院审理的刑事案件的上诉率从实施前的16.4%下降到5.3%，翻供率从21.1%下降到7.4%、［9］江苏扬州、维扬两地的检察院对所诉的案件均采用了量刑辩论程序，共向法庭提出量刑建议193件，采纳率为90.2%。通过量刑建议的规范和量刑程序的改革，量刑情节更加得到重视，量刑程序更加公开，量刑结果更加公正，效果初步显现，使刑事审判法律监督更实在、更有效。［10］姜堰检察院自2008年以来，对出庭的276件案件中的252件提出了量刑建议，占出庭案件的91.3%，法院采纳了230件，采纳率为 91.27%左右。［11］

江苏省镇江市两级检察院2003年共向人民法院提出书面量刑建议书264件366人，其中适用普通程序审理的151件227人，适用简易程序审理的113件 139人，被法院采纳227件312人，未被采纳的37件54人，量刑建议的被采纳率85.4%。［12］山东东平县人民检察院2002年到2003年出庭支持公诉的187起案件中，当庭提出量刑建议163件，占公诉案件的87.2%。量刑建议与判决结果差幅少于2年的125件，占量刑建议的76.5%；差幅大于2年的，也均在法律规定的范围之内，未出现量刑畸轻畸重的现象。量刑建议案件从开庭到宣判时间平均3天，比原来缩短9天；提出量刑建议的163起案件当庭宣判44件，占27%，当庭宣判率比原来提高24%；当事人上诉的比率由原来的72%降为14%。［13］

五、具体制度设计

（一）量刑建议的提出时机

在英美法系国家，检察官的量刑建议和被告人的量刑意见，都是在法庭举行专门的量刑听证时提出。即使是辩诉交易，检察官的量刑建议也要在正式的量刑程序中提出。在没有专门量刑程序的大陆法系国家，定罪与量刑都在法庭评议阶段进行，尽管是先定罪后量刑，但二者是一个整体，被视为一次评议，与之相适应，检察官提出量刑建议与发表公诉意见也没有截然的划分，通常是在审判的最后阶段作总结性发言时提出。在以处罚令程序为代表的书面简易审中，由于法官是根据案卷材料作出判决，所以检察官的量刑建议必须在起诉书中明确提出。［14］

我国目前在关于公诉人当庭提出量刑建议的改革试点中，各地检察机关做法不一，有的是在起诉书jf提出，有的是单独制作，随案移送，有的是在庭审中发表的公诉意见中提出。福建省高级法院、省检察院的联合发文中规定，检察机关的量刑建议不在起诉书中直接载明，应在法庭辩论阶段提出，对使用简易程序审理的案件，另行提交一份量刑建议书。

不同的案件可在不同的阶段提出量刑建议。提出量刑建议的程序，对于普通程序审理的一审案件和因实体部分判决错误而提起抗诉的案件以及再审程序的案件，公诉人应在法庭调查之后，发表公诉意见时提出量刑建议。经过法庭证据调查和质证后，提出量刑建议，具有足够的说服力，易为合议庭和法官所接受。同时，辩护方有足够的时间对量刑建议提出异议，为己方的合法权益进行辩论。应单独制作量刑建议书。对于适用简易程序审理的案件、适用普通程序简易审理的案件和诉前证据展示的案件，在起诉书中可以提出较为明确的量刑建议。因适用简易程序的案件公诉人一般都不出庭，而且案件事实清楚、证据确实充分，情节简单，且系轻罪；诉前经证据展示的案件，公诉人对证据情况已有充分、全面的了解，对于定罪和量刑已有内心确信；而适用普通程序简易审理的案件，也是事实清楚且犯罪嫌疑人作有罪答辩，考虑到保障辩护权的要求和诉讼效率，量刑建议在起诉或同意适用简易程序时提出为宜。

（二）量刑建议的方式和种类

在国外，提出量刑建议的方式比较灵活，有的是提出处刑命令请求时提出，有口头提出，也有书面的。在我国，一般应以书面形式提出，在庭审过程中有必要修正先前的量刑建议，时间紧急的也可以口头形式作出补充。对于较为轻微的案件，如检察官出庭支持公诉的，则可当场以口头形式提出。提出量刑建议可采用不同的类别。一是概括性量刑建议，即在起诉书中指明量刑时应当直接适用刑法的条款即可，此类建议的幅度最大；二是相对确定的量刑幅度，即在法定刑罚幅度内进一步压缩量刑空间，但要有一定的幅度；三是绝对确定的量刑建议，即对被告人刑罚的适用在法定刑幅度内给予直接确定的量刑建议。在可适用的刑罚种类较为单一或者符合免于刑事处罚、缓刑、死缓条件的情况下，可以提出绝对确定的量刑建议。

（三）确立量刑建议的幅度

量刑建议的幅度视案情而定，由公诉人在综合分析被告人犯罪的事实、性质、情节和危害程度的基础上，依法作出。法定最高刑为三年有期徒刑的，其量刑建议不得超过一年；法定最低刑为三年有期徒刑的，其量刑建议幅度不得超过三年；对于符合免除处罚、缓刑条件的，可以提出绝对确定的量刑建议。

（四）量刑建议制度的推行

量刑建议制度的推行还存在一些困难需要克服。首先，量刑建议制度迫使公诉机关在审查案件事实、证据的基础上，还不得不全面思考确定恰当的量刑建议，这可能极大地增加公诉机关的工作任务。其次，当公诉机关的量刑建议没有被人民法院采纳时，即使法院的判决是合理的并充分说明了理由，检察机关仍可能出干对自身权威的维护而提出抗诉；或者，被告人也可能因不满法院判决而以检察院的量刑建议为由，提山上诉，这将不必要地增加抗诉、上诉的案件数量，不利于司法资源的节省。

刑事诉讼法没有关于量刑建议的明文规定，第160条规定，经审判长许可，公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以对证据和案件情况发表意见，并且可以互相辩论。《人民检察院刑事诉讼规则》第281条规定，起诉书的主要内容包括：起诉的根据和理由，包括被告触犯的刑罚条款、犯罪的性质、法定从轻从重处罚的条件、共同犯罪各被告人应负的罪责等。第347条规定，在法庭审理中，经审判长许可，公诉人可以逐一对正在调查的证据和案件情况发表意见，并同被告人、辩护人进行辩论。证据调查结束时，公诉人应当发表总结性意见。《人民检察院审查起诉未成年人刑事案件工作的规定》规定，对犯罪情节较轻、认罪态度较好、具有帮教条件的未成年人，公诉人应当建议法院适用缓刑。虽说是适用缓刑的建议，但实际也是“明确”的量刑建议。为检察机关享有和行使量刑建议权提出了一定的法律空间。

我们应进一步加强立法工作，推动基层检察院的司法实践，克服量刑建议制度实施的一些困难，以推动量刑公正，提高诉讼效率。

［1］转引自冀祥德.量刑建议权的生命基础 .http://www.studa.net/2005/9-24/20050924364.html.

［2］[美]南希·弗兰克.美国刑事法院诉讼程序[M].北京:中国人民公安大学出版社,2002:427.

［3］转引自张雪姐.国外量刑建议制度比较 [N].法制日报,2001-08-05.

［4］麦高伟,杰弗里·威尔逊.英国刑事司法程序[M].姚永吉等译.北京:法律出版社,2003:431.

［5］任高潮,杜发全.量刑建议的理论与实务——以宽严相济刑事政策为视角[M].北京:中国检察出版社,2009:5.

［6］[美]约翰·杰科比.美国检察官研究[M].转引自龙宗智.刑事审判制度研究[M].北京:中国政法大学出版社,2001:344.

［7］杨诚,单民.中外刑事公诉制度[M].北京:法律出版社,2000:233.

［8］冀祥德.量刑建议权的理论基础与价值基础[J].烟台大学学报(哲学社会科学版),2004(7).

［9］王琳.最高人民法院决定将量刑纳入法庭审理程序——检察机关推进“量刑建议”的良好契机[N].检察日报,2009-06-05.

［10］卢志坚.下面进入量刑建议辩论程序 [N].检察日报,2009-07-26.

［11］熊正.量刑建议如何规范进行[N].检察日报2008-01-09.

［12］江苏省镇江市人民检察院公诉处.镇江市检察机关试行量刑建议制度的调研报告[J].人民检察,2003(9).

［13］孔繁平等.当庭提建议量刑更公正[N].检察日报,2003-04-10.

［14］徐建波.法学家眼中的中国法治[M].北京:中国方正出版社,2003:264.

【责任编校：陶 范】

Construction of System of Sentencing Proposal in China

Ma Xiujuan
(Shanxi Police Officer College,Taiyuan 030021,China)

The right of sentencing proposal is of great significance to enrich the right of prosecution,restrict judicial discretion,perfect lawsuit structure and judicial value.The reform practice in China also shows the necessity of construction of the system of sentencing proposal.The primary mission at present is to perfect each step's design and scientifically construct the system of sentencing proposal in detail.

sentencing proposal;system;construction

D924.13

A

1673 2391（2010）04—0035—05

20091223

马秀娟，女，山西黎城人，山西警官高等专科学校讲师，中国人民公安大学博士研究生。