水利建设工程合同索赔问题研究

2010-04-08李华，邵妍

海河水利 2010年4期

李华，邵妍

（1.天津振津工程集团有限公司，天津 300222；2.天津市泽禹工程建设监理有限公司，天津 300051）

1 合同索赔的内涵和作用

1.1 索赔的内涵

工程建设中难免出现许多不可预见的事项，经常会出现要求修改或变更合同条件的情况。一般只要不是承包商自身责任，而是由于外界干扰造成工期延长和成本增加的都有可能提出索赔。索赔，是指在合同实施的工程中合同一方因对方不履行或未能正确履行合同所规定的义务或未能保证承诺的合同条件实现而遭受损失后向对方提出的补偿要求。

在水利工程建设中通常所说的索赔，一般是指承包人对发包人的索赔。因此，索赔是承包人在合同实施过程中根据合同及法律规定，对并非由于自己的过错并且属于应由发包人承担责任的情况所造成的实际损失，凭有关证据向监理工程师提出请求给予补偿的要求，包括经济补偿和工期延长两种情况。

1.2 索赔的作用

（1）保证合同的实施。合同一经签订，合同双方即产生权益和义务关系。这种权益受法律保护，这种义务受法律制约。索赔是合同法律效力的具体体现，并且由合同的性质决定。索赔能对违约者起警戒作用，使他考虑到违约的后果，以尽力避免违约事件发生。所以，索赔有助于工程中双方更紧密的合作，有助于合同目标的实现。

（2）落实和调整合同双方经济责权利关系。在享受权利、利益的同时，就应承担相应的经济责任。对于没有按照合同约定履行义务、造成对方损失侵害对方权利的一方，应承担相应的合同处罚，予以赔偿。因此，离开索赔，合同责任就不能体现，合同双方的责权利关系就不平衡。

（3）合同和法律赋予受损失者的权利。对承包商来说，是一种维护自己正当权益、避免损失、增加利润的手段。在现代承包工程中特别在国际承包工程中，如果承包商不能进行有效的索赔，不精通索赔业务，往往会使损失得不到合理的及时的补偿，从而不能进行正常的生产经营。

2 常见的合同索赔

2.1 工程合同的索赔

（1）合同错误，如合同条文不全、错误、矛盾、有二义性以及设计图纸、技术规范错误等。合同稿通常在招标文件中早已拟就，签约时一般不做修改，而是把投标前后的来往澄清函件等写进合同补遗文件或会谈纪要中去，以此作为合同的一部分。这时就应当说明：“在正式合同签字以后，各种来往文件均无效。”但有时，由于发包人的疏忽，并未整理任何合同补遗和会议纪要，也没有宣布之前的来往文件失效，这就为今后索赔埋下隐患，最终导致索赔的发生。

同时，图纸和工程量表的错误有时是难免的，如果发现这类错误，且由于改正这些错误而使费用增加，承包人应有权进行索赔。报价是按工程量表计算的，如按图施工则成本增加。当这类矛盾发生时，承包合同通常有“优先顺序”的条款，即工程量优先于图纸。可在会议上询问监理工程师，监理工程师若指出按照图纸施工的应记入会议纪要，以此作为索赔依据。另一类是纯粹的工程量错误，如某工程的挖土方的工程量为1 500 m3，由于失误将工程量写成了150 m3。经查询，监理工程师承认了工程量表的错误，可补偿1 350 m3的损失。

（2）合同变更，如双方签订新的变更协议、备忘录、修正案和业主下达工程变更指令等。一般由于发包人对工程项目所处环境了解不够，工程正式开工后，经常会出现业主要求改变合同中已约定的施工方法、施工顺序、工程用料等内容。对于工程中双方签订的新的工程变更相关文件都可要求发包人进行索赔。

2.2 工程施工的索赔

（1）在初步设计前，勘察设计单位所作的地质勘查工作普遍不够，但明知如此，勘察设计单位仍是一方面要求承包人在开工后进行补充勘察，另一方面在合同条件中常常写明：承包人承认已检查和考察现场及其周围环境，在提交投标书前确认现场的形式和性质，包括地表以下条件、水文和气象条件等，甚至规定承包人不得因错误地解释这些资料而进行任何索赔。许多招标文件将发包人提供的地质资料定为参考性资料，承包人应根据自己的判断和调查来计算自己的报价。这等于把勘察设计中工作粗糙导致的风险转嫁给承包人。

（2）在单价合同中，以实际完成的工程量来计算付款时允许有增减，不涉及索赔。但在总价合同中，如果该总价是基于发包人提供的监理工程师指示增加的工程量，凭其下达的命令、口头指示作记录，经其签字确认后，应予以补偿。

（3）工程施工过程中，如果监理工程师由于工程需要或其他原因要求承包人使用高于合同中规定标准的材料或更高的工程质量和试验要求，承包人应要求其下达变更通知书，以便引用工程变更条款向发包人要求进行经济补偿或重新定价。

2.3 工程价款和工期的索赔

（1）工程价款索赔。工程价款的索赔工作主要涉及价格、货币、支付方式及时间3个方面的内容。一是关于物价上涨引起的索赔。根据全国的实际情况，目前可根据各省市定额站颁发的材料预算价格调整系数及材料价差对合同价款进行调整，待材料价格指数逐步完善后可采用动态结算中的公式进行自动调整。二是关于货币贬值导致的索赔。一般合同除按承包人投标时的要求支付当地货币外，还可以有一种或几种外币，同时还规定了各种外币所占比例及固定兑换率。某些合同中可能有货币贬值补偿条款，但这种贬值只限于当地政府或中央银行宣布的贬值时才给予补偿。而实际上尽管当地货币在市场上已经明显贬值，政府却从不宣布贬值。在工程所在地经济严重失调状况下，除物价波动外，政府采取的调整工资、增加税收等强制性措施若使承包人加大了支出，承包人可引用合同中有关条款进行索赔。三是合同中应有支付工程款的时间限制及延付款计息的利率。承包人应据此规定，在每次中期付款申请单中将以前拖欠款及其利息单独列出，促请发包人支付。对于严重拖欠应付款可能导致承包人资金周转困难而影响工程进度的，应及时申明这属于发包人违约行为，可能产生中止合同的严重后果，并严肃提出索赔。

（2）工程工期索赔。一是关于工期延展的索赔。在施工过程中，由于监理工程师对材料、图纸和施工工序质量认可的拖延而且这种拖延影响了关键线路的施工，或者由于工程的变更特别是工程量增加较多、工程的变更引起施工程序被打乱等，只要承包人能提出合理的证据，一般可以获得监理工程师及法人的同意，有的还可索赔损失。二是在工程工期延展性赔偿中，那些既不属于发包人的原因也并非承包人原因导致的拖期，如恶劣天气、意外风险引起的工期拖期，有可能获得展期，但一般不能获得费用赔偿。

3 索赔的主要步骤

索赔工作主要有以下5个步骤。

3.1 提出索赔要求

出现索赔事件时，先在现场与监理工程师磋商，如不能达成妥协方案，承包人应重新检查自己要求索赔的合理性，如觉得合理则应拟定书面的索赔通知书并且要在索赔事件发生后的28 d之内，如提出时间已经超过期限，发包人一般会拒绝索赔。

3.2 报送索赔资料

在索赔通知书发出后的28 d内或者经过监理工程师同意的合理时间内，应报出正式书面报告。索赔证据资料应尽可能的完备、计算准确，符合合同条款，有说服力；内容上要简明扼要，着重说明事实，切忌使用不尊重对方的语言。索赔报告要做到一事一报，切忌将多个索赔混在一起。

3.3 会议协商解决

索赔报告送出后，不能坐等其书面答复，最好约定时间向监理工程师和发包人进行细致的解释和会谈，可能要经过多次正式会谈和私下会晤才能相互沟通和达成谅解。要尽可能认真倾听对方拒绝补偿的依据，在考虑其某些合理因素的情况下，坚持原则并作出合理让步，以便能够将问题解决好。

3.4 谋求中间人调解

在双方谈判没有得到令双方都满意的解决方法时，为避免冲突和尽快解决索赔所造成的争议可邀请正式或非正式的人在中间进行调解。经调解，如果双方能够接受，应签订和解协议。

3.5 仲裁与诉讼

对于一些涉及重大经济利益而又无法用其他协商和解办法解决的问题，应依靠事先在合同中约定的仲裁机构介入，通过正式方法解决。

4 索赔中应注意的几个问题

4.1 合同条件

在工程项目初期，应当十分细致地研究合同的条款。除通用条款外，应特别注意特殊条款，如合同范围、责任义务、付款、工程变更、发包人违约时的解决方法。对于没有明确约定的或者是明显利于发包方的条款，应经过双方协商，并将商定的结果写入合同的补充条款中。

4.2 索赔及时

在每月申报工程进度款时，应同时申报额外费用补偿要求，即使不被批准，也应再次书面申述理由并保留用于今后索赔使用。

4.3 积累资料

应积累一切可能涉及索赔的相关证明，对于同监理工程师研究的一切技术问题、进度问题和一些重大问题做好会议记录，并要求在场的监理工程师和发包人签字确认，并存为正式文档。按照规定建立施工记录、记工卡片、工程日进度记录、每日气象记录、工程进展照片、工程验收记录、返工修改记录，材料入库、化验、使用记录、实验报告以及来往函件编号、归档记录等，这些均是计算索赔金额和必要的索赔证明材料。