人身危险性之界定及其与主观恶性、社会危害性的关系——基于刑法学与陈兴良教授商榷<br/>

人身危险性之界定及其与主观恶性、社会危害性的关系——基于刑法学与陈兴良教授商榷

2010-04-08马荣春

华南师范大学学报（社会科学版） 2010年5期

马荣春

(南京师范大学法学院，江苏南京 210046;南昌大学法学院，江西南昌 330031)

人身危险性首先是个犯罪学的概念，而犯罪学的“这个概念应该是广义的，即人身危险性是指自然人实施犯罪行为的可能性”。［1］83但是，人身危险性概念在刑法学中应有别于其在犯罪学中。既然犯罪学中的犯罪包括刑法学意义上的犯罪、违法行为及其他不良行为，则犯罪学中的人身危险性必然包含第一次犯罪的可能即初犯可能和第二次犯罪的可能即再犯可能。那么，刑法学中的人身危险性到底是或者有哪种可能?其与主观恶性、社会危害性的关系又分别如何?

一、人身危险性之界定

按照犯罪本质二元论，“已然之罪与未然之罪，构成犯罪本体的两个方面”。［2］129其中，已然之罪的本质属性是社会危害性，而“主观恶性与客观危害的统一，就是社会危害性”。［2］129而未然之罪是指犯罪可能性:“这里的犯罪可能性，既包括再犯可能性即犯罪者本人再次实施犯罪的可能性，又包括初犯可能性即犯罪者以外的其他人主要是指潜在的犯罪人的犯罪可能性。”［2］142于是，当有人将人身危险性说成“是”犯罪的可能性［3］265，或有人将人身危险性说成“表现”为犯罪的可能性［4］89，则初犯可能在未然之罪即人身危险性中有无地位?

(一)已然之罪与未然之罪的概念关系排斥初犯可能

从概念形成来看，未然之罪这一概念的源头是刑事近代学派刑法理论的人身危险性概念。人身危险性是什么呢?李斯特说:“行为因与行为者立于不可分立之密切关系，法所以处罚行为者，乃因其已经实行一定行为而非其他行为，换言之，刑罚以及责任的对象，并非行为，而系由于实行行为所证明之‘行为者的犯罪情操’、‘行为者对于法秩序之态度’以及‘行为者之全部的心理特征’，此即系行为者之反社会性及危险性是也。”［5］191由于“一定行为”即已然犯罪，故与未然之罪名异实同的人身危险性是对应于已然之罪使用的一个概念，并且只能是已然之罪的行为人的人身危险性即再犯危险性。如果未然之罪只是对人身危险性称谓的演绎而不改变其实质内涵，则未然之罪的主体范围应与已然之罪的主体范围保持一致。其实，李斯特已经用“已经实行一定行为”告诉了我们这种一致性。另外，刑事社会学派的其他拥护者也用明白的语言提醒我们这种一致性，如普林斯说:“如果不注意主体固有的属性，而对犯这种违法行为的人加以惩罚，就可能是完全虚妄的方法。”［6］23其中“犯这种违法行为的人”当然是指已犯者。国内刑法理论在刚研究人身危险性这一问题时也是将其与已犯者相联系，如“所谓人身危险性，指的是犯罪人的存在对社会所构成的威胁，即其再犯罪的可能性”。［7］259因此，人身危险性只能以已犯者为附体。那么，与人身危险性名异实同的未然之罪仍应限定为再犯可能性。针对刑事古典学派之刑罚应根据已犯者的已然罪行施加之主张，刑事近代学派提出刑罚应根据已犯者的再犯危险性施加。只因刑罚承受者都是“已犯者”，故两派主张才形成截然而长久之对立。而在两派主张的对立之中，“已犯者”这一主体的同一性是先在的前提。

若将未然之罪理解为犯罪的可能性，则潜在犯罪人乃至所有人都存在着这种可能性，但作为犯罪之体之一个侧面的未然之罪能指潜在犯罪人乃至所有人的犯罪的可能性吗?由于未然之罪毕竟是与已然之罪对应使用的一个特定概念，故未然之罪的概念内涵不能脱离主体的同一性而作任意扩充。已然之罪是指已成现实的罪行，其由客观危害与主观罪过所构成。当未然之罪这一概念是承接已然之罪这一概念而被使用时，则未然之罪的主体应与已然之罪的主体也保持着一种承接性，即未然之罪的主体仍应是已然之罪的主体。如果我们将已然之罪与未然之罪视为一对矛盾概念，则此两个概念必须在“罪”字上保持着同一内涵，包括罪之主体也同一，而已然之罪与未然之罪的内涵区别只宜在已然与未然上体现出来。只有如此，已然之罪与未然之罪的概念矛盾性才能真正形成，从而这两个概念所属之学派之对立才得以形成。因此，当我们从已然之罪这一概念面向未然之罪这一概念时，则未然之罪只应是已然之罪的行为人的未然之罪，即再犯可能性。正如有人认为，在近200年的罪刑关系演进历程中，罪的含义经历了三次充实与发展:在罪刑相适应原则产生之初，罪的含义被严格限定在客观行为和客观结果上;其后，行为时的心理状态被注入罪的内涵;再后，随着19世纪末20世纪初实证主义兴起，有关犯罪人的因素又被增加到罪的内涵之中。［8］32－36其中，犯罪人的因素当然是指已犯者的人身危险性。这是从概念间的相互关系来分析问题。

(二)刑法之价值排斥初犯可能

将初犯可能纳入未然之罪将导致一般预防的膨胀而使刑法的正义价值受到根本威胁，同时也将令刑法的预防价值受到折损。那么，由犯罪本体中的已然之罪是刑罚报应的根据，而在犯罪本体中的未然之罪，则是为刑罚预防创设根据。刑罚的根据多了，便意味着刑量增加和刑罚严厉性随之增强。如果坚持未然之罪中还有一个初犯可能，则等于是在再犯可能这一特殊预防根据之外又增加了一个一般预防根据。而由于这一根据的增加所带来的刑量增加和刑罚严厉性的随之增强最终带来的是对犯罪人的处罚的不正义，因为如果强行拉进初犯可能这么一个一般预防根据，则意味着犯罪人要额外承担预防非犯罪人本人的犯罪所对应的刑罚。当然，这里并不是在否定一般预防，而是一般预防在刑罚与“已然之罪”相适应即报应那里和刑罚与再犯危险性相适应即特殊预防相适应那里便足矣。“善有善报，恶有恶报”的观念一直在规范着人们的行为，因此，对已然之罪的报应能够收到一般预防的效果是不容怀疑的。正如有人说:“公正报应所产生的强化道德禁忌和社会规范的效果是刑罚一般预防的坚实基础。……刑罚自身固有的规范强化功能又能促进公众对规范的认同和尊重，……刑罚越公正，越符合犯罪行为本身的性质、状态和程度，就越能加强这种行为鉴别和规范强化作用。”［9］513此如孔子所言:“刑罚不中，则民无所措手足。”(《论语·子路》)又如其弟子所言:“刑罚中，故庶民安。”(《礼记·大传》)更如荀子所言:“刑法有等，莫不称罪”(《荀子·礼论》);“刑称罪则治，不称罪则乱”。(《荀子·正论》)不是有人提出刑法认同这一概念吗?［10］6在笔者看来，刑法认同是刑法预防犯罪的最佳境界，但是公民对刑法的最大认同是靠罪刑均衡培植起来的。具言之，公民对刑法的最大认同是根植于罪刑均衡所实现的报应之中，因为报应不仅强化了所谓道德禁忌，而且强化了公民对刑因罪生之预期与确信。由此，我们可将一般预防视为报应的正产品。而特殊预防能够收到一般预防的效果，其根据在于一般寓于特殊之中。正如我们所知，双重预防的思想先是形成于重要代表贝卡利亚那里，及至另一重要代表边沁，一般预防和特殊预防便以明确的概念被提了出来。而不论是贝卡利亚，还是边沁，其预防论中的一般预防都是奠基在刑罚与已然罪行相当之上，这与刑事古典报应学派的康德所主张的等量报应和黑格尔所主张的等价报应是否根本矛盾呢?非也!因为对于罪刑均衡来说，报应与预防只不过是构成一个问题的两个方面罢了。具体讲，报应论是反对刑罚具有包括预防在内的目的的，但却不能抹杀报应所具有的一般预防效果，而功利论虽反对刑罚的单纯报应，但却不能抹杀其达到包括一般预防在内的预防目的所借助的罪刑均衡本身所固有的报应本性。因此，我们切不可将预防与报应绝对对立起来。当一般预防能够在报应那里得到实现，我们还犯得着在未然之罪那里用初犯可能来冒险吗?在作为犯罪之体之侧面的未然之罪中加进去初犯可能无非是出于一般预防的强调，但在决定行为人的刑罚量的问题上，每个人只需承担自己应负的责任并接受判刑，不应承担预防他人犯罪的责任。［11］133－134笔者认为，每个已犯者之所以不应承担预防他人犯罪的责任，是因为责任与责任主体之间存在着不可分离性;每个已犯者之所以不必承担预防他人犯罪的责任，是因为一般预防论分为刑罚预告的一般预防论和刑罚执行的一般预防论，而刑罚的预告和执行应分别受到报应和特殊预防的限制。如果我们不通过报应和特殊预防这两条途径来追求一般预防而在犯罪之中加进去初犯可能作为一般预防的源头性根据，则将会有什么后果呢?回答是:“过分强调刑罚的威吓功能，而把‘重典’当作刑事政策的万灵丹。误信杀一可儆百，并期杀一奸之罪而得止境内之邪，造成严刑峻罚之局。这在表面上似乎颇具刑事政策的目的性，可是事实上却无抗制犯罪之功能，这是古今中外均有过的现象。在欧洲各国的刑罚史上，也曾出现过这种过分强调一般预防的刑事政策，而造成在刑事立法和刑事司法上，均有超越罪责程度相称的刑罚主张。”［12］70在作为犯罪之体之侧面的未然之罪中加进去初犯可能，实质上就是在过分地强调一般预防，其所导致的难道不是“重典”么?由此看来，如果在犯罪之体之侧面之中主张初犯可能，则一般预防论所期待之结果很难出现，而之所以如此是因为被拉进了初犯可能的犯罪之体之侧面已不再是罪刑相适应中的犯罪之体之侧面或其内中要素了，即被拉进了初犯可能的犯罪范畴已经难以与刑罚共同走向罪刑均衡了。而当此时，已犯者必对超过其应负的、由初犯可能所对应的那部分本不存在的罪责难以心悦诚服，而对矫正改造暗生抵拒之心。正如荀子所言:“刑当罪则威，刑不当罪则侮。”(《荀子·君子》)

假如在犯罪之体之侧面之中再为初犯可能留下位置，则在此基础上所形成的罪刑关系就随时是一种完全以当权者的喜好和利益为转移的专制关系，因为初犯可能更好“捕风捉影”。初犯可能在任何一个人的身上都有一定程度的存在。如果把这种可能朝一个人出生的方向作回溯性的考察，则将走向“天生犯罪人”。尽管龙勃罗梭的“天生犯罪人”理论似有抬头之势或将重新得到重视，因为基因理论在不断地证实“某些特定的犯罪行为的发生是可以从基因上找到原因的。换言之，存在着具有先天危险性的特定行为类型的主体”［1］90，但我们对“天生犯罪人”采取的应是医学、心理学和精神病学的对策而非容易走向专制的刑罚对策。总之，主张或强调犯罪之体之侧面之中应有初犯可能的结果是已犯者承担了不应归于自己的刑罚，而这个结果的结果先是刑法正义成为刑法功利的附庸，后是刑法的正义价值和功利价值相继丧失。

(三)罪之感染问题之正确处理排斥初犯可能

犯罪本质二元论坚持未然之罪包括初犯可能是以罪之感染为事实根据，正如论者所言:“病人的人格，……影响到治疗措施及其效果，因而应予考虑。否则，无法治愈。在这个意义上，我们可以把这种病人的人格视为再犯可能。但是，在治病的时候，不仅要考虑这种病人的人格，而且还要考虑病患对其他人的影响，这就是有无传染之可能，对于传染病人应当采取格外的隔离措施。这种病患的传染性可能导致他人生病，可以说是一种初犯可能。……一个人犯了罪，不仅本人具有再犯可能，而且犯罪人作为一种犯罪源，对于其他人也会发生这种罪之感染。”［2］140论者接着根据美国著名犯罪学家埃德温·H.萨瑟兰的分化性联想(Differential Association)理论进一步论证了犯罪的传染性:犯罪行为的习得是个体对某种刺激建立特定反应的结果，并依赖于刺激与反应在时间和空间上的接近性。在此基础上，论者得出结论:“初犯可能正是这种犯罪的传染性的表现，因此，它应该属于犯罪人的人身危险性的范畴。”［2］140罪之感染之提出是应予完全肯定的，但以此能够导出初犯可能属于犯罪人的人身危险性吗?首先，已犯者对未犯者之犯罪感染充其量是未犯者将来犯罪的一个致因或是未犯者初犯可能的一个促成因素，但犯罪致因或促成因素与犯罪者本人的再犯可能性毕竟不是一回事，即未犯者初次犯罪的可能性与已犯者再次犯罪的可能性毕竟不是一回事。其次，通过犯罪的传染性表面上是把初犯可能纳入犯罪人的人身危险性之中，实际上是同时把犯罪人犯罪的传染性也纳入犯罪人的人身危险性之中，但人身危险性以犯罪的可能性为特定内涵，怎么能够将犯罪人的犯罪传染性纳入进去呢?犯罪人的犯罪传染性是从犯罪人对非犯罪人或其他犯罪人的关系来考察问题，即外部考察，而犯罪人的犯罪可能性是对犯罪人的内部考察即自体考察。再次，在初犯可能与再犯可能都是指犯罪可能性的前提下，把非犯罪人犯罪可能性纳入犯罪人犯罪的可能性之中，岂不是把非犯罪人等同于犯罪人?最后，当已犯者对未犯者已经造成犯罪传染时，应在对传染者隔离的同时对被传染者也采取预防性措施，即应标本兼治，但把初犯可能纳入已犯者人身危险性之中，是否有专本弃标而任标恶化之嫌?可见，罪之感染问题之正确处理排斥初犯可能。

总之，笔者主张，犯罪由客观危害和主观罪过所构成的已然之罪与以再犯可能性为特定内涵的未然之罪即人身危险性所构成，即犯罪是由客观危害、主观罪过和等同于再犯危险性的人身危险性这三个侧面“合围”而成的“多面体”。

把初犯可能纳入未然之罪，其结果是导致犯罪和刑罚水涨船高，对罪犯是不公平的，也难以收到预防之效。排斥了初犯可能，人身危险性便只能等于再犯危险性或再犯可能性。

二、人身危险性与主观恶性的关系

(一)人身危险性与主观恶性关系之诸说评说

围绕着人身危险性与主观恶性的关系，“包容说”、“等同说”和“独立说”相执不下。“包容说”视主观恶性为种概念，人身危险性为属概念，后者包容前者，前者乃后者之组成。其理由是:主观恶性实际上是人身危险性的重要内容，因为人身危险性的最大意义就在于它是对行为人的主观恶性大小的说明，两者成正比例关系。［13］541首先要指出的是，论者在主观恶性与人身危险性到底是谁包含谁的问题上含混不清，因为从“主观恶性实际上是人身危险性的重要内容”似应推出人身危险性包含主观恶性，但从“人身危险性的最大意义就在于它是对行为人的主观恶性大小的说明”又似应推出主观恶性包容人身危险性。“包容说”还将人身危险性视为主观恶性的重要组成，如有人说:“所谓恶性，亦即指行为人恶劣的性格，而犯罪的危险性乃恶性之尤者，故以恶性代替犯罪的危险性要非失妥。”［14］235“等同说”或认为主观恶性与人身危险性实为等量互换关系，即主观恶性本为人身危险性的代名词［15］337，或认为人身危险性包含着认识因素、情感因素和意志因素而无意中将人身危险性与主观恶性相等同［16］95。“独立说”认为，主观恶性因与客观危害相对应而属于已然之罪的范畴，而人身危险性则属于未然之罪的范畴，将两者作为相互并列的概念方符合逻辑。［17］205－206笔者认为，明确主观恶性与人身危险性的关系应从这两个概念的基本内涵入手。什么是主观恶性?有人说:“主观恶性是指犯罪者因其犯罪所应受的道德谴责。”［7］267有人说:“主观恶性是指犯罪者恶劣的思想品质，即思想上的反社会性以及应受道义上和法律上责难的程度。”［18］84－85有人说:“主观恶性是指由犯前、犯中和犯后行为表现出来的犯罪人的恶劣思想品质，具体表现了犯罪人应受道义上和法律上责难的程度。”［19］183有人说:“‘恶性’则着眼于犯罪者的动机中对社会(包括社会秩序、群体或个人)的恶意，主要从动机的性质出发对犯罪行为作道德的评价。”［20］42以上说法各有道理，但都只能作为对主观恶性的片段说明而非其完整定义。在回答什么是主观恶性这一问题时，首先需要搞清楚主观恶性是针对什么而形成的一个概念。回答是行为人在实施行为时的心理状态或心理事实，正如有人说:“主观恶性是犯罪人主观上所具有的某种属性，这种属性是建立在犯罪人的主观心理状态之上的。”［2］31接着要弄明白的是，主观恶性作为一个评价概念本身内容如何?有人说:“主观恶性的内在结构是心理事实与规范评价的统一。”［2］31其本身内容就是主观恶性是一个什么样的评价。有人说:“恶性，首先是一个伦理评价的，其次才是一个法律评价的问题。”［2］25笔者赞同主观恶性中的规范评价既是伦理评价，又是法律评价，而法律评价往往已经包含了伦理评价。弄清上述两个基本问题之后，主观恶性似应作如下定义:主观恶性是指已犯者实施犯罪时的心理状态或心理事实在伦理上和法律上的可谴责性。由此，笔者赞同“独立说”将主观恶性归属所谓“已然之罪”，即主观恶性应归属已然范畴。

什么是人身危险性呢?有人说:“所谓人身危险性，指的是犯罪人的存在对社会所构成的威胁，即其再犯罪的可能性。”［7］259诸如此类的说法已经把人身危险性推进所谓“未然之罪”之中。正如笔者已论证，人身危险性也属已然范畴，其与主观恶性的区别应从已然范畴的内部进行:同样作为行为人对刑法规范或刑法所保护价值的蔑视态度这种主观实存，当与行为人实施犯罪时的心理状态或心理事实相联系时，便产生主观恶性问题;当与已犯者将来再犯相联系时，便产生人身危险性问题［21］22－24。到这里，我们似应对人身危险性作如下定义:人身危险性是指由犯前、犯中和犯后的相关事实所征表出来的，已犯者将来对刑法规范或刑法所保护价值的再次背离的“现存”人格状态即“现存”态度。仅从概念分析便可看出主观恶性和人身危险性既不包容也不等同。

“等同说”的错误显而易见，而“包容说”的错误却较隐秘。有这么一种“包容说”:“犯罪人的主观恶性包括三部分，一部分是行为人在犯罪过程中体现出来的心理态度，……第二部分是犯罪前业已存在并比较稳定的不良品性或恶劣品性，……第三部分是犯罪后的态度。”［22］87其实，论者所说的犯罪人的主观恶性中的第二部分和第三部分只能分别是行为人实施犯罪之时的主观恶性的事前说明和事后说明而并非被说明的主观恶性本身，更不能将其与行为之时的主观恶性相并列。主观恶性只能是以犯罪人实施犯罪时的心理事实或心理状态为基础而表明着实施犯罪当时的主观状况的可谴责性，它虽然也可由犯前、犯中和犯后资料来说明，但代替不了由此三项资料所征表的行为人于行为之后之于社会的危险人格的有无及其大小，具体讲，代替不了行为人之于刑法规范或刑法所保护价值的再次背离的现存蔑视态度。将说明的东西强行拉进被说明的东西之中而造成被说明的东西的内容重叠，这便是“包容说”的错误所在。主观恶性在刑事古典学派那里是一个奠基于绝对的意志自由论即非决定论的重要概念，而人身危险性在刑事近代学派那里是一个奠基于决定论的重要概念，故如果主观恶性与人身危险性这两个概念可以相互包容的话，则两大学派何以形成对峙并对峙那么久呢?

经过上述分析，主观恶性与人身危险性关系的“包容说”和“等同说”皆难以成立，而“独立说”的结论虽应予肯定，但其说理有值得商榷之处。需要强调的是，主观恶性与人身危险性之间不存在谁包容谁的问题，而只是两者都包容于行为人对刑法规范或刑法所保护价值的蔑视态度或背离态度之中，只不过体现或证明行为人这一态度的方位有别而已。

(二)人身危险性“独立说”之意义所在

从概念的内涵上，我们已将主观恶性与人身危险性区分开来，即主观恶性与人身危险性既不相互包容，也不相互等同。以“独立说”的结论来明确主观恶性与人身危险性的关系将有着什么样的意义呢?有人这样质疑“包容说”:“就对罪量的评价的误导而言，将人身危险性作为主观恶性的一部分，势必导致将主观恶性大但人身危险性小的情况作为轻罪，而把主观恶性小但人身危险性大的情况作为重罪，据此配刑的结果，不是重罪轻刑便是轻罪重刑。”［17］205笔者认为，“包容说”确实存在着问题，但所引质疑也存在着问题。既然“包容说”将人身危险性作为主观恶性的一部分，那么所谓“对罪量的评价的误导”便是以主观恶性这一项评价代替主观恶性和人身危险性这两项评价而导致罪量评价的不当萎缩，从而相应地引起刑罚的不当萎缩，即“包容说”引起的最终结果是刑法评价之紧缩失轻，即只可能是重罪轻刑而不可能是轻罪重刑。由于人身危险性被隐没于主观恶性之中，故这种从罪到刑的不当萎缩便直接意味着在罪刑关系之主观面论罪处刑隐没了积极预防的成分而只剩下冲动报应的成分。另外，在通常情况下，主观恶性与人身危险性之间应成正比例关系，这也似应引起论者的注意。“等同说”受到如下质疑:“等同说同样既有悖逻辑，也误导对罪量的评价，其弊较之包容说有过之而无不及。……根据等同说来评价犯罪的严重性，误把人身危险性大者当成主观恶性大者或者误把人身危险性小者当成主观恶性小者，便在所难免。相应地，对主观恶性小的轻罪加之以重刑或者对主观恶性大者只予以轻刑，便顺理成章。”［17］205笔者认为，“等同说”是将主观恶性与人身危险性相互等同，则与“包容说”一样都是用一项评价来代替两项评价而造成刑法评价之紧缩失轻，从而导致重罪轻刑。“等同说”与“包容说”共同缺陷如下:当把主观恶性等同于或包容于人身危险性时，则导致用人身危险性评价这一项评价来代替主观恶性评价和人身危险性评价这两项评价，此时所配之刑是用功利预防成分来代替报应正义成分而有失偏颇;当把人身危险性等同于或包容于主观恶性时，则导致用主观恶性评价这一项评价来代替主观恶性评价和人身危险性评价这两项评价，此时所配之刑是用报应正义成分来代替预防功利成分而同样有失偏颇。可见，只有明确区分主观恶性与人身危险性，将两者置于既不包含，也不等同的关系之中，才能使刑法评价避免紧缩失轻，从而避免在正义报应和功利预防之间顾此失彼。如果把人身危险性等同或包容于行为之时的主观恶性之中，则只需按主观恶性论罪处刑便足矣，但刑法规定累犯、自首等制度已在表明人身危险性与行为之时的主观恶性同时影响着论罪处刑。因此，弄清主观恶性与人身危险性这两个概念并明确两者的关系是肩负着报应正义和功利正义的罪刑相适应原则的当然要求。

三、人身危险性与社会危害性的关系

(一)人身危险性包容于社会危害性的理由

日本著名刑法学家团藤重光曾说:“犯罪行为是行为者人格的现实化，以及主体的现实化，而不仅仅是社会危害性的表征而已。……吾人亦认为最重要者系犯罪行为及其背后之潜在的人格体系。”［23］39如果说犯罪者之人格体系中包含了人身危险性，则此说便隐含了社会危害性与人身危险性相并列的观念。有的学者则将社会危害性与人身危险性直接明了地并列起来:“如果离开犯罪行为的社会危害性奢谈人身危险性，确实会出现主观擅断与破坏法制的现象。因此，应当在社会危害性的前提下探讨人身危险性，把社会危害性与人身危险性在一定的基础上统一起来。”［2］144在笔者看来，人身危险性与社会危害性并非并列关系，而是前者包容于后者，理由如下:其一，人身危险性的自身内涵说明了人身危险性只能包容于社会危害性之中。人身危险性这个概念在被提出之初便被用来描述犯罪人之于社会的危险关系，如普林斯曾说:“这样一来，我们便把以前没有弄清楚的一个概念，即犯罪人的社会危险状态的概念提到了首要的地位，用危险状态代替了被禁止的一定行为的专有概念”［6］22－23。现在，人身危险性这一概念更普遍而明确地被用来描述犯罪人之于社会的关系，“所谓人身危险性，指的是犯罪人的存在对社会所构成的威胁，即其再犯罪的可能性”［7］259;“一般来说，就是指犯罪人再次犯罪的可能性(即再犯可能性)，它所表现的是犯罪人主观上的反社会性格或危险倾向”［18］83。既然人身危险性这一概念是生成于犯罪人之于社会的危险关系即威胁状态，而犯罪的社会危害性又是指社会受犯罪损害或威胁的状态，那么，此概念理当被内含到犯罪的社会危害性之中。其二，刑事近代学派设人身危险性概念或范畴的理论用途是为预防犯罪、保卫社会的目的刑论服务。当这一概念或范畴支撑起预防犯罪、保卫社会的目的刑论时，它自身已经先于被犯罪的社会危害性来说明了。也就是说，人身危险性的社会危害性基础可以从刑事近代学派的目的刑论那里得到证明。其三，如果说刑罚要有前瞻性，那么，犯罪的社会危害性要先有前瞻性。否则，特别预防之刑的配制便失去了事实根据。在此意义上，犯罪的社会危害性便有着统一以指向将来的人身危险性的范畴容量。此时，将犯罪的社会危害性中的“危害”一词拆解为“危及”与“损害”未尝不可，而“危及”正为人身危险性拓展了被犯罪的社会危害性统一的空间。有人说:“在分析罪轻罪重和刑事责任大小时，不仅要看犯罪的客观社会危害性，而且要结合考虑行为人的主观恶性和人身危险性，把握罪行和罪犯各方面因素综合体现的社会危害性程度，从而确定其刑事责任程度，适用相应轻重的刑罚。”［24］30此说法隐含着应将人身危险性放到社会危害性的内里予以考察的认识。那么由恩格斯的“蔑视社会秩序的最明显最极端的表现就是犯罪”［25］416，我们也可得出人身危险性包容于社会危害性之中的结论。而从“人身危险性是通过一系列社会危险行为表现出来，作为一般与个别的关系，亦或从系统与元素的关系，都不可将人身危险性与社会危害截然分开”［26］178，我们可更加坚信人身危险性包容于社会危害性之中这一结论，因为“系统与元素的关系”表明着人身危险性与社会危害性不可并列。法国著名社会学家E﹒迪尔凯姆说:“凡是科学，其目的都在于发现，而凡是发现都要或多或少的动摇既有的观念。”［27］1既然人身危险性可以看成是社会危害性之中的一个“发现”，那么我们就要改变其与社会危害性相并列的通识，而将其作为社会危害性的下位概念对待。

(二)人身危险性包容于社会危害性的意义

将人身危险性包容于社会危害性将有助于社会危害性刑法学地位的巩固和提升。而在中国大陆刑法学中，社会危害性较早或最早受到的质疑便是社会危害性只能说明罪刑关系的报应性。陈兴良教授和邱兴隆教授早就指出:“如果仅从罪与刑的报应关系来看，‘社会危害性中心说’的合理之处是不言而喻的。但是，一旦联系到刑与罪的功利关系，此说的片面性就显而易见了，因为它忽视了双重罪刑关系的对立统一性。以社会危害性为中心的刑法学体系，或者是贬低刑与罪的功利关系，或者是使刑法学成为犯罪论与刑罚论彼此孤立的两大块的堆积，甚至可能两者兼而有之。”［28］152对社会危害性之所以形成上述看法，是因为自首、立功、累犯等所征表的人身危险性直接通过“预防之刑”而影响着刑罚的最终分量，而人身危险性又是在社会危害性之外被理解和把握的。当有充分的理由将人身危险性包容于社会危害性，则相应的质疑将烟消云散，而包容了人身危险性的社会危害性并非将罪与刑的功利关系予以贬低，并非将刑法学孤立为犯罪论与刑罚论两大块，而是将罪与刑的报应关系和刑与罪的功利关系予以统一，从而也是将刑法学的犯罪论与刑罚论予以统一。那么，社会危害性将通过包容人身危险性而巩固乃至提升自身的刑法学地位。

将人身危险性包容于社会危害性将有助于恰当定罪量刑乃至行刑的刑法实践。在西方刑事近代学派那里，人身危险性是量刑和行刑的依据和尺度，即人身危险性的有无是对行为人是否动刑的准据，人身危险性的大小直接决定着量刑的轻重，而释放犯人则取决于犯人人身危险性的消失。随着人身危险性理论逐渐受到中国大陆刑法学界的重视，人身危险性之于中国大陆的刑法实践也逐渐受到关注。目前，中国大陆刑法学界越来越肯定人身危险性对于量刑的直接影响作用，而对人身危险性是否能够直接影响定罪则未见明确的提倡或主张。按照现行刑法典第13条规定，具有应受刑罚处罚性的违法行为便是犯罪，而违法行为情节显著轻微、危害不大的，不认为是犯罪。显然，社会危害性的严重性构成了罪与非罪区分的实质标准。当我们把人身危险性纳入社会危害性之中，则社会危害性的大小或轻重将在原来客观危害和主观罪过的构成要素之外又得到新的考量和说明，即某一违法行为是否属于社会危害性显著轻微或严重将有一个新的“成员”要发话。这样，是否有罪的定罪活动将接受多一层的制约，显示出多一层的谨慎，从而体现出多一层的刑法谦抑。于是，人身危险性通过“涨缩”社会危害性而直接影响罪与非罪。行为动机不仅能够影响量刑，而且也能够影响定罪，这是越来越普遍的共识。但是，行为动机影响定罪可以看成是人身危险性影响定罪的一个缩影，因为行为动机是说明人身危险性最有力度的一个因素。

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