论中外公民社会权保障路径之差异——兼论我国公民社会权保障制度的发展

邓海娟,中南财经政法大学法学院,湖北武汉 430074

论中外公民社会权保障路径之差异
——兼论我国公民社会权保障制度的发展

邓海娟,中南财经政法大学法学院,湖北武汉 430074

各国对社会权的保护路径主要包括:通过宪法条款实施司法救济;通过立法实施保护;通过发挥人权保护机构的作用而保护。我国宪法明确确认了社会权,但在现实政治运作中,公民社会权的保障主要通过宪法条款立法具体化的途径。我国公民社会权保障既不能把司法审查作为唯一路径,也必须克服过度依赖立法产生的消极后果。同时,完善我国的违宪审查制度、行政救济制度、建立专门的人权保障机构以及有效实施国家人权行动计划是促进我国社会权保障制度发展的必要举措。

社会权;违宪审查;行政救济;人权保护机构

对社会权的通常理解,是根据人权发展阶段,将其视为 20世纪出现的第二代人权,或概指经济、社会和文化权利,指公民有从社会获得基本生活条件、充分发展个体生产和生活能力的保障并良好发育个体精神人格和社会人格的权利。该权利具有主要由国家积极义务保障实现的性质。一般包括个人的生存权、工作权和受教育权等[1]。社会权是现代法治社会基本人权体系中的重要组成部分。对社会权的保护分为国际、区域和国内三个层面,其中有效的国家保障机制是最为关键的一面。

一、各国对社会权保障的几种路径

(一)通过宪法条款保护社会权

公民和政治权利已通过在各国宪法中将其规定为可审判的权利而得到广泛的保护,与公民和政治权利一样,社会权的保护也需要有效的司法救济。

1.视为可审判的、主观权利以直接保护。

社会权受到侵犯的个人或群体可以得到法院的救济。虽然长期以来,许多理论学者对社会权的主观权利效力持否定态度,但将社会权作为可审判的主观权利已日益得到理论与实践的支持,成为福利国家时代的发展趋势和方向。大须贺明认为:“生存权是一种法的具体性权利,而并非是需要借助另行具体法律才能得以具体化的抽象性权利,更并非是仅仅规定国家立法指针的,作为纲领性规定的单纯的政治性权利。生存权是一种法的具体权利,国民对于国家享有采取必要相应措施以充分保障国民健康且文化性的最低限度生活的请求权,国家则负有对如此请求权的保障的法的义务。当生存权遭受侵害时,司法权负有司法性保障的义务。”[2]该理论成为挺立于时代前端的代表性理论之一。实践中,一些国家在宪法中明确规定了社会权,并建立了违宪审查制度,如德国、法国、希腊、爱尔兰、意大利、日本、西班牙、葡萄牙、瑞典、南非、芬兰、匈牙利以及俄罗斯和其他独联体国家等。这实际是将社会权视为主观权利而直接适用司法程序。对于公权力侵害社会权的行为,甚至在私人领域侵害社会权的行为,宪法法院或其他法院直接援用宪法条款进行裁决。

2.通过适用公民和政治权利以间接保护

一些并没有在宪法中明确规定社会权的,往往更多地通过适用某些公民和政治权利而间接保护。主要表现为通过平等和程序规范,将实质性保护扩展到经济社会权利。如加拿大最高法院将该国的《权利与自由宪章》第 15条(不得歧视的法律的平等保护与获益权)适用于福利和其他社会福利。德国联邦宪法法院也确认了平等享有国家提供的福利的原则。在教育领域,平等参与国家垄断的教育机构的权利主张源自于平等原则以及第 12条第 1款 (自由选择职业权)和《基本法》所纳入的社会国家原则。公正程序权也可以适用保护社会福利。在Goldberg诉 Kelly案中,美国法院裁定,第 14条修正案的法律正当程序权要求应当为福利受益人提供举证听证,以使他们能够在自己的福利被福利当局终止之前申明他们的合格条件。[3]

3.作为客观法律规范的间接保护

经济和社会权利作为客观规范以指导原则或立法命令的形式出现:一是法院通过适用指导原则解释权利法案、立法和其他政府行为,这些指导原则就有可能成为社会权的来源。如印度最高法院认为宪法第四部分的“国家政策指导原则”在解释基本权利的内容上至关重要,由此,第 21条规定的不被剥夺生命权被解释为包括生活权、生活基本必需品如适当营养、衣装、阅读便利和住房权、健康及教育权;二是采取宪法指令的形式,法院可以发布宣告性命令,宣称立法机关在执行相关指令上的失败属于违宪,甚至发布强制命令,迫使立法机关贯彻指令[4]。客观规范虽不产生在法院直接实施的主观权利中,但也在一定程度上实现了间接的司法救济。

(二)通过立法保护社会权

因为宪法规范的原则性和概括性特点,决定其不可能对任何权利事项都一一加以规定。因此,就需要委托或授权立法者通过具体的立法来对权利进行细化。使宪法规范具体化,细致化,更具可操作性和适用性,更好地保障和实现公民的社会权利。立法机关必须通过制定法律进一步明确国际条约及宪法上社会权的具体内涵,规定实现权利的财政安排;规定各政府部分在安排实现权利方面的确切责任及职能等。尤其社会权与传统的自由权的保障方式不同,需要国家的积极作为,首先是需要立法的作为。各国中,以法律的形式保障社会权具有广泛性。

(三)通过发挥国家人权机构的作用保护社会权

专门的人权保障机构亦成为各国社会权保障的途径之一,如南非的人权委员会即按照《宪法》的规定承担经济和社会权利领域的特殊义务,该委员会有权要求国家有关机关向其提供他们为实现经济和社会权利而采取措施的有关信息,并根据此信息监督和评估本国公民实现经济和社会权利的实际状况,这对提请政府及公众对实现经济和社会权利的注意具有重要意义。同时该委员会还有权受理和调查包括经济和社会权利在内的有关侵权投诉,有权对法院做出的关于经济和社会权利的命令执行情况进行监督[4]。目前已有 166个国家建立了专门的人权保障机构,如坦桑尼亚的人权与至善委员会、肯尼亚的人权委员会、克罗地亚的人权监察专员机构、波兰的公民权利保护事务专员署、丹麦国际研究与人权中心、韩国的国家人权委员会、加拿的人权委员会、阿根廷的人权专员办等[5]。这些机构在司法、立法之外亦发挥了保障社会权的重要作用。

二、我国社会权保障路径之制度状况

(一)宪法的确认和国家条约的签署

由国家性质和社会主义制度所决定,我国宪法从不缺乏对社会权的保障,新中国诞生后的第一部宪法就明确规定了社会权,历经演变,现行宪法对社会权的规定更加充分。现行《宪法》确认的社会权包括:劳动的权利 (第 42条),休息的权利 (第 43条),退休人员的生活受到国家和社会的保障的权利 (第 44条),社会保障权 (第 45条 ),受教育权 (第 46条 ),进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由 (第 47条),妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利 (第 48条),婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护的权利 (第 49条)。同时,我国已签署并批准加入《经济、社会和文化权利国际公约》,但我国宪法没有规定国际条约与国内法的效力关系,就我国的实际情况来说,国际人权条约直接适用于我国公民并不可能,但是就人权公约的内容和理念来说,我国公民应享有不低于人权公约规定标准的权利。

(二)以最高立法机关为主体的违宪审查

从宪法层面看,违宪审查是一国实现社会权的重要方式,尤其法院扮演着权利卫护者的重要角色,无论社会权是作为具体权利亦或客观规范。但在中国,法院没有宪法解释、适用宪法的权利,司法审查没有宪法制度的支撑。因此上述宪法所规定的社会权无法通过宪法条款获得司法救济。依照现行法律,中国的违宪审查主体是全国人民代表大会,审查机构为全国人民代表大会常委会。可审查的范围是行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例及最高人民法院、最高人民检察院作出的具体应用法律的解释。从制度上讲,当上述规范性文件出现同宪法相抵触的情况,可依照法定程序审查至最终予以撤销。但该审查不包括对全国人大及常委会制定法律的审查。

(三 )立法的保障

在我国的现实政治运作中,公民社会权的保障主要通过宪法条款立法具体化的途径。中国制定颁布了一系列的社会权保障的法律,如1980年的《婚姻法》、1989年的《环境保护法》、1991年的《未成年人保护法》、1992的《妇女权益保护法》、1994年的《劳动法》、1995年的《教育法》和《保险法》、1996年的《职业教育法》和《老年人权益保障法》、2007年的《就业促进法》和《劳动合同法》,2008年的《残疾人保障法》等。在社会转型情况下,中国的民生问题凸显,有关社会权立法已成为近几届人大立法的重点。

(四)国家人权保护机构的欠缺

我国人权机构按照官方表述分为两类,一是政府人权保障机构,包括:全国人大、全国政协、民政部、文化部、公安机关、国家民委、国家宗教管理局、教育部、劳动和社会保障部、司法部、人民法院、人民检察院、国务院儿童妇女工作委员会、国务院扶贫开发领导小组办公室;二是非政府人权保障机构,包括:中国残疾人联合会、中华全国律师协会、中华全国青年联合会、中国新闻工作者协会、中华全国总工会。依此表述在我国所有行使公共权力的机关都是人权保障机构,履行着保障人权义务。但这些机构并不具有人权保护专门机构的性质与功能,因此,目前中国还没有严格意义上的国家人权保护机构[6]。

对比我国与其他国家社会权保护的路径,可见社会权获得了我国宪法的明确确认,但与大多数国家实现社会权在宪法上的司法救济不同的是,我国公民社会权在宪法层面获得司法救济尚缺乏制度支持。目前我国对社会权的保障主要采取宪法条款立法具体化的途径,社会权的司法救济体现在普通法上,主要以行政诉讼的方式进行。同时,我国还未建立专门的人权保护机构,社会权的保障目前主要由现行公权机关和非政府社团予以保护。

三、我国社会权保障制度的发展

(一)两个理论问题

在上述比较基础上,讨论我国公民社会权保障制度的发展,存在两个必须思考的前提性问题。

1.司法审查是否是唯一路径

以各国宪政实践来看,司法审查无疑是促进公民基本权利实现的关键一环,大多数中国学者应当不会否认这一点。无论在中国建立司法审查尚有多少制度障碍,司法审查作为保障人权、实现宪政的一个理想并不为过。但实现此理想的过程是渐进而漫长的,如果抱定司法审查之建立以求得中国公民基本权利的实现则必然导致人权促进步伐的缓慢或停滞。尤其在中国现有的社会条件下,一味强调司法审查可能适得其反。因为司法审查是把双刃剑,要想通过司法达到维护社会公平与公正,保护公民权利与自由的目的,则必须具备相关的条件:权力分立的体制;司法民主的法院内部条件;公众对法院在维护民主法治、保障人权上有所作为的期待与宽容以及高素质的法官群体。在条件不具备的情况下,司法机关积极作为产生的结果可能与倡导者的愿望背道而驰,公民的权利与自由很可能沦为司法专制的牺牲品。退一步讲,即使司法审查是一种普世的逻辑,也并非是万能的。司法在人权保障中具有明显的劣势:除了考虑个人与社会为司法的启动所支付的成本之外,还需考虑司法判决执行的可能性问题。这涉及一个国家内部其他国家机关对判决的态度,还涉及在有些问题上司法机关判决执行的现实性问题,尤其在经济、社会和文化权利问题上,当现有资源无法支持权利的实现,当社会文化无法短时间接纳某种权利的要求,即使司法机关做出一项支持社会权利或经济权利的判决,该判决到底有多大的价值,能够产生多少效果是值得思考的。司法不能彻底解决失业救济问题,也不能彻底解决儿童失学问题[7]。英国法院就对社会权持谨慎态度,认为比较司法判决与其他途径,立法和行政在实现社会权上更能发挥作用[8]。

2.立法是否是万能的

通过立法保障社会权至关重要,如上所述,立法具有“明确国际条约及宪法上社会权的具体内涵;规定各政府部分在安排实现权利方面的确切责任及职能”等功能。我国在现实的宪政运作中,对公民社会权利的保障也一直采取了将宪法条款立法具体化的途径。但过度依赖立法也产生了消极后果。第一,由于立法质量中存在的各种问题,如立法冲突、立法重复、立法真空、立法可实施性不强等,导致人权的法律保障作用减弱甚至抵消。第二,政党对法律制定的介入。在当代中国,共产党的依法执政反映在立法中,就是要坚持党对立法工作的领导。其中,最为根本和重要的就是要通过法定程序,把党的路线、方针、政策法律化,即,法律的全部内容,特别是有关制度、方针、政策等原则问题的规定,都要体现党的主张。因此,凡重大事项,往往是由各级党委审议后再以提案方式交由人大或常委会依立法程序制订成法律,立法机关每年的立法计划和五年立法规划主要也是依据上级、同级党委的工作计划和规划而制定[9]。党对立法过程的介入有其历史原因与现实的合理性,但也难掩其弊端,如对权利保障的取舍及程度更可能源于政党巩固政权的需要而非民众的呼吁,从而导致公民基本权利保障发展的失衡。

总之,当前在推进我国社会权保障制度的发展上,不能把司法审查作为唯一路径,同时在完善社会权保障法律框架的进程中,必须克服立法中的消极因素,尽可能发掘立法对公民社会权利的保障功能。

(二)几个现实问题

1.违宪审查制的完善

虽不能抱定建立司法审查以求得中国社会权保障的促进,但毕竟从近代到现代,人权保障经历了从立法保障到宪法保障的过程。我国仍需要在加强立法保障的同时完善人权的宪法保障。只不过在完善宪法保障时既需要不驶离世界宪政的方向,又需要不脱离中国的经验。因此,讨论推进我国现存法律框架下的违宪审查制度仍然是必须的。从目的建构上来讲,我国违宪审查制度应能达到针对“立法”的审查。因为第一,所谓人权从立法保障到宪法保障,除了实现由“政治保障”到“司法保障”的转变,还实质实现了由“针对行政的保障”到“针对立法的保障”。所谓“针对立法的保障”要求的是通过违宪审查制度保证立法权不侵害公民的权利[10];第二,从社会权的性质来看,社会权的实现需要国家的积极作为,首先需要立法的作为,当立法不作为时,社会权就不能实现。总之,“正是由于国家不实施一定的作为或者作为不充分才导致那样的权利侵害”[11]。因此我国违宪审查制度的完善应能实现对法律的违宪审查,否则,宪法许诺的公民权利仍将无法实现。

2.行政救济的发展

国内法对社会权的司法救济可以从宪法与一般立法两个层次进行。《行政诉讼法》是重要的人权保障法,其有效实施在促进公民权利保障方面发挥着重要作用。最高人民法院自1985年刊发的《最高人民法院公报》显示,我国司法正在努力促进人权的实施。其中不乏对社会权的保护,涉及劳动安全保障权,受教育权及环境权[12]。尽管如此,依照《行政诉讼法》保障社会权的渠道并不通畅,因为人身权、财产权以外的其他权利,包括政治权利、劳动权、休息权、受教育权等,受到行政机关的违法侵害,除非法律另有规定才可以提起行政诉讼,否则只能寻求其他救济途径。在其他法律相关规定缺失的情况下,我国行政诉讼就不得不面临无法充分保障“民主与平等价值”的尴尬局面,因此,应努力将其救济范围拓展到政治权利及其他各项社会权利,当然,为了法院在审判中有明确的审判依据,需同时加强社会权保障的立法。除此之外,学者讨论的“建立公益诉讼制度;建立法规审查机制,完善裁判方式”等都是促进社会权所必须的。

3.人权保护机构的建立

联合国人权委员会关于国家人权机构结构和功能的指导方针的讨论表明,国家人权机构的功能应该是:作为政府和人民了解人权信息的来源;帮助教育公众并提高其对人权的了解和尊重;对任何有可能全国性存在和供政府参考的事件进行思考,仔细研究并提出建议;对任何供政府参考的人权方面的问题提出建议;对促进人权方面的立法、司法决定和行政安排的状态进行研究并保持监查,向适当的权力机关准备并上交有关这些事项的报告;履行其他任何政府可能分配给它们的和在国际人权条约下肩负的责任密切相关的任务[5]。显然,在我国建立人权保护机构,有助于弥补公民基本权利保护的制度性缺陷。此问题已引起我国学者关注,除讨论制度必要性外,对制度模式学者亦提出建议:“我们建立的国家人权机构,应克服完全国家权力化的机构模式与完全民间化的模式的局限性,比较可行的选择是,赋予其类似于人民团体,但高于一般人民团体的功能,使它在政府、民间与社会之间发挥统一协调功能,具体制定人权发展规划、参与和办理有关人权事项。”[13]还有学者更详细指出:“可考虑在全国人大设立人权委员会,专司人权保护事宜。由于人权保护与宪法紧密相联,因此,可将人权委员会与宪法委员会合并,称为人权与宪法委员会,一方面职司人权的宪法保障事宜,另一方面担当违宪审查机构的角色。”[14]

4.国家人权行动计划的实施

国家人权计划是在 1993年维也纳世界人权大会通过的《维也纳宣言和行动纲领》中提出的,它其建议各会员国考虑制定国家人权行动计划,以明确各国为促进和保护人权应采取的措施。2002年 8月,联合国“人权高专出版指南”进一步明确了行动计划制定、执行、监督和评估程序。人权行动计划遵循着计划从制定到实施,再到反思 (评价),再发展到新的制定的过程,这种模式可以使一国的人权状况得到循环性的发展,国际人权标准也可以获得持续性的实施保障,目前已有 25个国家发布。我国于 2009年 4月 13日由国务院新闻办发布的《国家人权行动计划 (2009-2010年)》,完整表述了中国特色的权利框架。该计划在实现我国公民社会权方面具有重要的意义,突出了社会权在公民基本权利体系中的重要地位,不仅详细表述了经济、社会和文化权利及社会特殊群体的权利,且针对此两类权利明确了具体的权利标准以及相应的保障措施。作为一项关涉立法、行政和司法等领域的公权标准和行动指南,一旦得到有效实施必然会有力推动我国社会权保障的进程。但值得注意的是,国家人权行动计划并不具有法律约束力,因此,我国政府实施计划的强烈意愿和付诸行动的努力就具有举足轻重的作用。

总之,社会权是否成为宪法的基本规范,立法及政策能否具体实现社会权,是否存在被赋予监督和调查社会权的相关国家机构,社会权又是否能得到有效地司法和行政救济,这些都涉及一国保障社会权应有的机制。我们可以以此为依据,衡量我国社会权保障之制度,并不断追求我国社会权保障制度的发展。

[1]龚向和:《作为人权的社会权——社会权法律问题研究》,北京:人民出版社 2007年版。

[2](日)大须贺明:《生存权论》,林浩译,北京:法律出版社 2001年版。

[3]龚向和:《通过司法实现社会权—对各国宪法判例的透视》,载《法商研究》2005年第 4期。

[4](挪)艾德等:《经济、社会和文化的权利》,黄列译,北京:中国社会科学出版社 2003年版。

[5]人权与人道主义法研究所.http://www.nhri-ifo.cn.2010-3-16.

[6]韩大元:《国家人权保护义务与国家人权机构的功能》,载《法学论坛》2005年第 6期。

[7]李晓兵:《论人权的司法保障》,孙世彦、毕小青主编:《中国人权年刊 (第四卷)》,北京:中国社科文献出版社 2006年版。

[8]郭文姝:《欧洲一体化背景下英国社会权概念的发展》,载《学习与探索》2010年第 2期。

[9]王仰文:《论中国共产党的领导对国家立法的影响》,载《法学与实践》2007年第 5期。

[10]李岩:《违宪审查与人权保障》,载《外国法译评》1997年第 4期。

[11]夏正林:《社会权规范研究》,山东:山东人民大学出版社 2007年版。

[12]赵正群:《从实施人权公约的视角看我国行政判例对人权的保护》,载《法学家》2008年第 5期。

[13]韩大元:《国家人权保护义务与国家人权机构的功能》,载《法学论坛》2005年第 6期。

[14]周叶中、李炳辉:《宪法保障:中国人权保障制度的根本环节》,http://www.humanrighst.cn.2009-2-9.

Comparison on the Paths of Social Rights Security in China and Abroad——Also on the Development of Social Rights Protection System in Our Country

DENG Hai-juan
(School of Law,Zhongnan University of Econom ics and Law,W uhan430072,China)

The pathsof social rightsprotection in other states include:Social rights is the rightsof trial in Constitution;Legislation;Human rightsprotection institutions.Social rights are also clearly recognized in China’s Constitution.However,in the practical society,the major way to protect social right is legislation.We can not regard judicial review as the onlypath to protect social rights.Andwemust also overcome the negative consequenceswhich come from over-reliance on legislation.At the same time,improving our system of constitutional review,administrative relief system,establishing a special protection organizations and implementing national human rights action plan are necessarymeasures to develop China′s social right security system.

social rights;constitutional review;administrative relief;human rights protection organizations

邓海娟 (1974-),女,湖南武冈人,中南财经政法大学法学院博士生,三峡大学政法学院副教授,研究方向为宪法学与行政法学基础理论。

2010-06-01

D902,D922.1

A

1671-7023(2010)04-0075-05

责任编辑 蔡虹