原则抑或目的——刑事诉讼“双重目的论”之逻辑悖反及其伪成

王天林

原则抑或目的
——刑事诉讼“双重目的论”之逻辑悖反及其伪成

王天林*

理清原则与目的之间的关系，有助于识别刑事诉讼“双重目的论”的逻辑悖反。原则与目的并不同属一个范畴。以原则为目的，混淆了原则与目的的区别，理解上的混乱必将造成实践中的茫然。刑事诉讼的目的就是惩罚犯罪或控制犯罪，保障人权不是刑事诉讼的目的，而只是达致这一目的、围绕这一核心展开的整个程序中应当遵循的基本原则。

刑事诉讼 原则 目的 双重目的论

关于刑事诉讼目的，我国学界主要有以下几种观点:(1)犯罪控制论;(2)惩罚犯罪与保障人权并重论;(3)刑事诉讼目的层次论;(4)自由与安全论;(5)消解冲突论;(6)刑事诉讼内外目的论。〔1〕参见张能全:《对刑事诉讼目的的新思考》，载《重庆行政》2005年第1期。此外，还有人权核心论。〔2〕参见郝银钟:《刑事诉讼目的双重论之反思与重构》，载《法学》2005年第8期。总的来说，我国关于刑事诉讼目的的研究正在向更深层次方面拓展。而突破传统的单一的犯罪控制观，并转向惩罚犯罪与人权保障并重的“双重目的论”已基本成为共识。〔3〕参见叶青主编:《刑事诉讼法学教学研究资料汇编(第1辑:2000-2005)》，北京大学出版社2007年版，第7页。勿庸讳言，“刑事诉讼目的双重论的提出，特别是把保障人权单独列为刑事诉讼所追求的两大目的之一，在20世纪末期确实极大地推动了刑事诉讼法学研究”。〔4〕郝银钟:《刑事诉讼目的双重论之反思与重构》，载《法学》2005年第8期。由此也使中国刑事诉讼法学界权威观点实现了由“刑事诉讼，从本质上是国家行使刑罚权的活动，揭露、证实和打击犯罪，是现代刑事诉讼的首要目的”到“双重目的论”的转变。无论是“双重目的论”抑或“人权核心论”，其价值意义主要集中在以下三个方面:一是顺应国际社会人权保障潮流的需要;二是在刑事诉讼中正确认识人权概念的内涵和本质的需要;三是平衡刑事诉讼结构的需要。〔5〕参见原立荣:《刑事诉讼法目的之辩》，载《山东大学学报(哲学社会科学版)》2008年第3期。伴随着“双重目的论”的高调出场，“惩罚犯罪或控制犯罪论”则因其“背离了现代法治的价值目标和核心理念”，加之其表述的赤裸性和形式工具性等缺陷而备受指责。但在对目前各种理论学说进行谨慎而理性的分析后，笔者发现“双重目的论”仍然存在着让人不能信服的问题。这主要体现在“双重目的论”并没有能够准确阐释现代刑事诉讼目的的实质内涵，而且其与现代法治的人权保障原则的直接冲突，更是构成了目的与原则的逻辑悖反。笔者认为，刑事诉讼“双重目的论”不仅是对现代刑事诉讼目的理论的曲解与误读，而且是对现代刑事诉讼目的的枉牵与错置。

一、“原则”与“目的”的逻辑关系

所谓原则，根据《辞海》的解释，是指“人们观察问题、处理问题的准绳”。亦即人们说话或行事所依据的法则或标准。《布莱克法律词典》将“原则”解释为“法律的基本原理或者规则;作为其他原理或者规则的基础和源泉的综合性的原理或者规则;关于行为、程序或者法律决定的已经固定的原理。原则是被清楚的规定的，除非一个更加清楚的原则的规定，不能加以证明或者推翻。原则是某一门学科的核心部分”。〔6〕Bryan A．Garner ed．，Black’s Law Dictionary，6th edition，New York:West Publishing Co．，1990，p．1193．美国法学家弗里德曼指出:“原则是超级规则，是制造其他规则的规则，换句话说，是规则模式或模型。……‘原则’起标准作用，即是人们用来衡量比它次要的规则的价值或效力的规则。‘原则’还有一个意思是指归纳出的抽象东西。从这个意义上说，原则是总结许多更小的具体规则的广泛的和一般的规则。”〔7〕［美］弗里德曼:《法律制度》，李琼英、林欣译，中国政法大学出版社1994版，第46页。英国法学家詹宁斯则将法律原则视为人们认识、了解法律制度的开始，认为“法律原则是人们开始法律认知的端点”。〔8〕参见李可:《论法律原则的生成》，载《宁波大学学报(人文科学版)》2004年第4期。我国著名法理学家张文显也指出，“原则”一词在法律中有其特殊含义，是法的三个基本构成要素之一，“可以作为众多法律规则之基础或本源的综合性、稳定性的原理和准则”。〔9〕张文显:《法理学》，法律出版社1997年版，第71页。综上可见，“原则”在法律中是指构成法律规则的基础或在法律中较为稳定的原理和准则。因其覆盖的事实状态远广于规则，它不预先设定任何确定而具体的事实状态。法律原则是法律制度内部协调统一的保障，可弥补法律规则的不足，有更强的适应性。

按照现代汉语词典的解释，“目的”则是指“想要达到的地点或境地;想要得到的结果”。“目的”作为哲学的一个基本范畴，是指人们在进行有意识的活动时，基于对客观事物本质和规律的认识，而对其活动结果的预先设计，实际上是以观念形式存在于人的头脑中的理想目标，它是人的自身需要与客观对象之间的内在联系的一种反映。“目的”一词在法律中有着极其重要的意义。德国法学家耶林曾说，“目的是全部法律的创造者，每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种事实上的动机”。〔10〕［美］E·博登海默:《法理学——法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年版，第104页。美国法学家庞德则说，“法学家必须从目的论的角度出发研究法律;法学家必须观察各种法律要素是如何在其各自的运作过程中证明自身的:她们的运作将会导致有用的结果还是会导致有害结果、将会导致与文化相一致的结果还是会导致与文化相反的结果，以及将会导致使价值据以得到公正评价的结果还是会导致使价值得不到公平评价的结果”。〔11〕［美］罗斯科·庞德:《法理学》(第1卷)，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第364页。

综上所述，原则是指人们行为所依据的准则;目的是一切行为的宗旨，是一切行为的出发点和归宿，具有终极性。终极性的目的对原则具有制约作用。换言之，行为的目的性决定行为的准则性，原则为目的服务。但是，原则与目的并不是一个范畴的概念。在原则和目的之间，还有两个中介，这便是规则与手段。理清原则与目的之间的关系，须先从原则与规则、目的与手段的关系开始。关于原则与规则以及手段与目的的关系，学界已经达成了共识，在此不再赘述。〔12〕参见谢晖、陈金钊:《法理学》，高等教育出版社2005年版，第67-113页;宋英辉:《刑事诉讼原理》，法律出版社2003年版，第56-60页。就原则与目的的关系而言，一般说来，目的是通过手段实现的，而手段作为实现目的的方法或途径，则要受到规则和原则的制约。刑事诉讼原则是为了实现刑事诉讼的目的和任务而设计的，因而“刑事诉讼原则处于刑事诉讼指导思想、目的、任务的下位阶”，但“对于具体的刑事诉讼制度和程序而言，刑事诉讼原则是属于上位阶的概念。具体制度、程序的设计，必须以相对应的原则为依据，服从于原则所体现和表明的刑事诉讼原理和理念”。〔13〕宋英辉:《刑事诉讼原理》，法律出版社2003年版，第60、61页。相对于具体制度和程序条文而言，刑事诉讼原则的重心在于它的指导性而不是规范性，尽管其具有规范的功能。因此，刑事诉讼手段是通过体现刑事诉讼原则的法律规则所组成的法律制度和具体程序的规制进而实现刑事诉讼目的的。“刑事诉讼原则，不论是法律明文规定的，还是体现于法律规定的具体制度和程序之中的，都会对于刑事诉讼合目的性地进行发挥指导、保障作用，使刑事诉讼不会逾越法律预先设定的基本价值底线。”〔14〕宋英辉:《刑事诉讼原理》，法律出版社2003年版，第57页。

二、从刑事诉讼“双重目的论”的逻辑悖反看“双重目的论”之伪成

以原则作为目的，是混淆了原则与目的的区别，理解上的混乱必将造成实践中的茫然。“双重目的论”的提出，使刑事诉讼直接与人权保障对接，虽然促进了研究的进展，但很难说在理论上向前推进了一大步，其自身存在着不可克服的缺陷。

第一，“双重目的论”的辩证统一关系是矛盾的。“双重目的意味着两种目的具有不可通约的特性，否则，两者就可并为一个目的而毋须实行二元并立了。”〔15〕梁玉霞:《论刑事诉讼方式的正当性》，中国法制出版社2002年版，第64页。惩罚犯罪与保障人权二者时常表现为此消彼长的二律背反关系。单就刑事诉讼中刑事被追诉人的权利保护来说，惩罚犯罪与人权保障无疑是两个截然对立的目标，且二者之间的冲突是永远无法避免的，惩罚犯罪就会损害保障人权，保障人权就会放纵犯罪，在二者之间缺乏明确界定，尤其是在“毒树之果”还被采信，在“无罪推定”和“沉默权”都还未确立的情况下，二者在何种基础、何种程度上统一与协调，在两者冲突时以何者为先，该理论都未能给出可行的解答，只强调二者之间的辩证统一。笔者认为，此所谓“辩证统一”恰恰暴露出“双重目的论”的局限。作为马克思主义经典思想的辩证思维，并非对任何事物进行解释的“法宝”。在对概念的定义和事物的解析方面，是不宜进行辨证思维的。因为A就是A，不可能A也是B，或者说是与B的统一。否则，就会造成我们准确认识事物的失当甚至错误，而“双重目的论”的“辩证统一”恰恰犯了这一大忌。实际上我国早期关于刑事诉讼目的就是惩罚犯罪或犯罪控制的观点，并没有忽视“保证无罪的人不受刑事追究”，“刑事诉讼法在保证稳准狠地打击敌人，惩罚犯罪，不放过一个坏人的同时，还必须保障无罪的人不受刑事追究。……惩罚犯罪分子与保障无罪的人不受刑事追究，是刑事诉讼法任务中不可分割的两个方面”。〔16〕陈光中:《刑事诉讼法》，北京大学出版社2002年版，第54、55页。“所谓‘保证无罪的人不受刑事追究’，不过是‘准确’惩罚犯罪的另一种提法，因为惩罚犯罪能够做到准确无误本身就意味着不枉不纵，无罪的人会因国家准确惩罚犯罪享受其反射性的利益。”〔17〕陈瑞华:《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社2005年版，第71页。我国台湾学者黄东熊也曾论及:“名曰刑事诉讼具有发现真实与保障人权之两个目的，但其终极目的——亦即，追求正义”，“倘不将刑事诉讼法之终极目的认为仅有一个(追求正义或维持现有体制)，则甚难说明为何因时间、空间之不同，而使刑事诉讼之目的或偏重于发现真实或偏重于保障人权之现象”。〔18〕转引自聂世基、白俊华:《刑事诉讼理论纵横谈》，群众出版社2002年版，第31页。在这里，虽然黄东熊先生并不认为刑事诉讼法的目的是惩罚犯罪或控制犯罪，而是其终极目的看成是追求正义或维持现有体制，但其对刑事诉讼法之终极目的仅有一个的认识无疑也是不同于“双重目的论”的。

第二，“双重目的论”与刑事诉讼主体目的的混同。刑事诉讼是控辩审三方共同参加和运动的“场”，不同诉讼主体在这个“场”中的目的是不同的。各诉讼主体的目的往往与其所承担的诉讼职能相对应，代表国家的控诉机关与被告人和辩护人处于一种直接的对抗状态中。这种对抗状态显然使控辩双方各有各的目的，不可能也不应当让一方的目的服从和服务于另一方的目的。诚如有的学者所言，“控辩双方各自的目标并不等于刑事诉讼目的，刑事诉讼目的应当是立法者对各方利益权衡后所确立的理想目标”。〔19〕叶青主编:《刑事诉讼法学》，上海人民出版社2004年版，第42页。为了使刑事诉讼的目的超越刑事诉讼主体的目的而具有普适性，有学者指出，刑事诉讼目的应当具备以下几个特性。(1)概括性，刑事诉讼目的应当是各诉讼主体所共同追求的目的。(2)整体性，刑事诉讼目的不是单一诉讼主体的具体目的，而应是整合了所有诉讼主体之目的并加以抽象为一个关于刑事诉讼结果的目标。(3)单一性，刑事诉讼目的之所以能够统筹全局，其中关键的原因在于它应是单一的而非复合的。复合意味着不同目的之间可能存在彼此难以调和的矛盾，从而难以发挥指导和协调作用。(4)客观性，刑事诉讼目的不是凭空就能捏造出来的，它是在对刑事诉讼基本规律和固有属性的理性认识的基础上总结出来的。〔20〕参见叶青主编:《刑事诉讼法学》，上海人民出版社2004年版，第42-45页。“双重目的论”显然不具备以上特性，其将各刑事诉讼主体的目的混同起来，根本不可能达致控辩双方目的的统一。

第三，“双重目的论”有违纠纷解决的主旨。“有社会就有人与人之间的冲突，冲突是每一个社会都永恒面对的状态。”〔21〕周长军:《安全为本自由优位——刑事诉讼价值的哲理思辨》，载《山东大学学报(哲学社会科学版)》2000年第2期。由于实际资源的稀缺、具体利益的不同、个性观念的差异，不同主体之间发生纠纷、冲突在所难免。解决纠纷、消弭冲突是任何社会自我调整、自我修复的必由之路。〔22〕参见谢佑平、江涌:《从治罪到维权:我国刑事诉讼构造之重构》，载《江海学刊》2007年第3期。诉讼的产生肇始于国家权力对社会冲突解决过程的介入，由国家权力而非冲突主体来解决社会冲突，这也是诉讼的本质特征之所在。“当私力救济作为一种普遍性社会现象从人类文明史中消失后，诉讼便成为遏止和解决社会冲突的主要手段。”〔23〕顾培东:《社会冲突与诉讼机制》，法律出版社2004年版，第18页。“应该承认，作为人类社会解决纠纷的机制，刑事诉讼与民事诉讼在本质上是相通的，即都是国家司法机关运用司法权来解决当事人之间的争议与纠纷的活动。”〔24〕汪建成、祁建建:《论诉权理论在刑事诉讼中的导入》，载《中国法学》2002年第6期。只不过刑事诉讼所着重解决的是个人与国家之间所发生的冲突。在国家与个人激烈对抗的刑事诉讼过程中，控辩双方显然难以同时对裁判结果表示满意，但通过某种方式让双方都接受这个结果则是可能的，这种方式就是正当程序。这种包含着机会平等性和权利平等性的正当程序无疑会增加诉讼各方尤其是刑事被追诉人对法律制度的信任，而这种信任又会增加其对制度裁判的服从。正如美国学者戈尔丁所说，刑事诉讼活动应“确保诉讼各方对整个审判制度产生信任，而没有这种信任，这些法律制度将无以复存”。〔25〕［美］戈尔丁:《法律哲学》，齐海滨译，生活·读书·新知三联书店1987年版，第241页。进言之，如果刑事诉讼程序能够充分地尊重和体现控辩双方之冲突利益，将“潜在的实体冲突显现为程序冲突”，并“一步步地暴露证成和消解程序性冲突而达到对实体性冲突的消灭和控辩双方对立的心理调适”，刑事诉讼目的在此已经实现。诚如有学者所指出的，刑事冲突的消解是以刑事程序的公正为保障，以刑事程序的终结为标志的。〔26〕参见叶青主编:《刑事诉讼法学》，上海人民出版社2004年版，第45、46页。“双重目的论”将保障人权的价值追求和原则规范定性为刑事诉讼目的，有违纠纷解决的主旨，难以令人信服。与“双重目的论”之逻辑悖反相比，笔者认为，“通过正当程序保障人权”的观念倒是恰契人权保障的宪法原则和国际发展趋势。遗憾的是，将对“正当程序”的强调硬绑在刑事诉讼目的身上，实在太过牵强，不能不说是对“通过正当程序保障人权”观念的损伤。

三、从刑事诉讼法与宪法的关系看刑事诉讼“双重目的论”之伪成

基本人权保障作为宪法原则的实质是使基本人权成为宪法的出发点和归宿，是判断宪法是否为“良宪”的重要标准。这是因为，基本人权保障原则涉及到宪法的精神及其正当性问题。从国家和宪法起源角度来看，按照社会契约论的观点，人类在进入社会和建立国家之前，是有天赋权利的。人类之所以让渡自己的权利组成国家乃是为了更好地保护自己。国家应该以人为目的，成为每一个人获得安全、自由的手段。在现代社会，国家作为抽象物，其存在的合法性、正当性又是通过宪法来确认的。概而言之，在人类社会，只有人才是目的，国家和社会都不过是手段。国家如此，国家的各种制度也应如此。〔27〕参见谢佑平、江涌:《从治罪到维权:我国刑事诉讼构造之重构》，载《江海学刊》2007年第3期。“一切制度设计和安排皆以对人的问题的关照作为坐标。”〔28〕秦前红:《论宪法原则在刑事法制领域的效力——以人权保障为视角》，载《法商研究》2007年第1期。在法治国家中，保障公民权利，限制国家权力的无限扩张，保证国家司法权的适度行使，防止国家司法权的滥用，是宪法的出发点和落脚点。而在刑事诉讼中，国家司法权和公民权利发生了直接对话，公民权利在此过程中最易受到侵犯，并且侵犯程度也是诸法律领域中最为严重的。“一个政府怎么样对待它的嫌疑人，就必然会怎么样对待其他国民。”〔29〕孙长永:《侦查程序与人权——比较法考察》，中国方正出版社2000年版，第8页。从这一意义上说，刑事诉讼法与宪法之合致性问题，远比其他法律更为急切而严重。作为下位法，刑事诉讼法在消极意义上不能与宪法相抵触，而在积极意义上它更应该把保障人权具体化。由于涉及到公民的自由权、财产权，乃至生命权的剥夺，刑事诉讼在某种程度上成为一个国家政治文明、司法民主和人权状况的晴雨表。因而，素有“小宪法”之称的刑事诉讼法是现代法治国家不可或缺的基本法律。〔30〕《刑事诉讼法》规定的内容，务必与宪法的基本原则和具体规范相统一。正是在此意义上，“有学者称刑事诉讼法为实用之宪法”。参见林山田:《刑事诉讼法》，台湾三民书局1990年版，第8页。宪法原则性的规定需要不同形式的法律部门将之具体化，刑事诉讼法是实现宪法的一个法律部门，宪法典有“静态宪法”之称，如果没有“动态宪法”，宪法就会是一些空洞僵死的纲领和一般原则，至少不会全部地见诸实践。所以说包括刑事诉讼法在内的几乎所有的部门法都应该是“动态宪法”。“现代宪法继承了近代宪法产生以来的优良传统，除了肯定人民主权原则和一切权利属于人民之外，还突出强调了宪法通过保障人权在实现人民利益中的重要作用”。参见许崇德:《宪法》，中国人民大学出版社1999年版，第13页。那么，作为宪法原则的人权保障，何以单单成为刑事诉讼的目的?如果说人权保障是刑事诉讼的目的，那么我们是否也可以说，其同样也是民事诉讼和行政诉讼的目的?如果可以，那么同样作为民事诉讼和行政诉讼目的的人权保障还能是刑事诉讼的目的吗?如果不可以，那么理由何在?难道在民事诉讼和行政诉讼过程中当事人或行政相对人的权利就不是人权保护的内容，或是其权利受侵害的风险和危害程度不如刑事诉讼过程中严重吗?如果此条理由成立，那么以权利受侵害的风险和危害程度作为确定诉讼目的的标准是否适当?如果该理由不成立，那么确定诉讼目的的标准到底是什么?学者们是否想借国际人权保护的趋势推进理论研究，以回应国际人权压力的挑战?这种契合国际发展方向的努力固然令人钦敬，然而，从逻辑上分析，笔者不得不遗憾地说，这种努力是选错了突破口。

四、从外国有代表性的刑事诉讼理论看刑事诉讼“双重目的论”之伪成

有比较才有鉴别，鉴别之后方能找到差距。考诸国外，刑事诉讼目的理论发源于美国和日本，后渐为世界各国所重视。伴随着人们人权意识的觉醒，人权保障也与刑事诉讼活动结合起来。国际社会虽重视人权保障，但多是通过各种法律的合力来实现这一宏观目的，并未将之作为刑事诉讼法的具体目的。在惩罚犯罪与保障人权的权重上，各个国家由于政治、经济、文化等方面的差异而各有侧重。一般说来，大陆法系国家对安全的重视程度高于对权利和自由的尊重，而英美法系国家则强调对权利和自由的尊重，更倾向于保障人权的优先性。〔31〕参见李乐平:《现行刑事诉讼制度检讨与完善》，中国检察出版社2006年版，第2页。但英美法亦并非将其列为刑事诉讼的目的，而是将其作为一项原则，在刑事程序中予以特别强调。正如英国学者所言，“我们的刑事诉讼并非为了体现对人权的尊重。刑事诉讼的目的在于通过尊重当事人的人权，以保证惩罚犯罪，使无罪的人免受刑罚”。〔32〕Andrew Ashworth，The Criminal Process:An Evaluative Study，Oxford University Press，1998，p．66．在美国的诉讼理论中，将体现不同价值观的刑事诉讼的直接目的归纳为犯罪控制模式和正当程序模式。前者认为，惩罚犯罪是刑事诉讼最主要的目的，刑事程序运作的方式和取向应当遵循惩罚犯罪的目标进行。在刑事程序中，被告人的权利虽然也应当予以保障和尊重，但这并非首要目标。后者认为，尊重个人自由和保障个人人权是刑事诉讼的首要目标，在惩罚犯罪与保障人权的关系上保障人权处于优越地位。在德国诉讼理论中，有实体真实主义的学说，认为刑事程序是为寻求实体真实服务的。日本诉讼法理论在借鉴美国和德国刑事诉讼学说的基础上，提出了实体真实主义、正当程序主义及实体真实与正当程序相统一的诉讼目的观。实体真实主义主张刑事诉讼旨在发现案件的实体真实，准确适用刑法;正当程序主义认为程序具有至上性，刑事诉讼旨在维护程序的正当性;实体真实与正当程序相统一的目的观认为，在坚持程序正义的同时，实现发现实体真实的要求，是刑事诉讼的目的。〔33〕参见宋英辉:《刑事诉讼法》，清华大学出版社2007年版，第13页。但无论是实体真实主义、正当程序主义及实体真实与正当程序相统一的诉讼目的观，都无不为惩罚犯罪、控制犯罪服务。因此，惩罚犯罪或控制犯罪是任何一个国家刑事法律的直接目标指向，自然也应当成为世界各国刑事诉讼的根本目的。

五、结语

定位一项活动或是一门学科的目的，固然需要不同的标准，但关键还是要依据其本质内核，不能因为其仅仅没有时髦的外衣就视之如敝履，弃之而后快。同样，也不能因为某些事物有着鲜艳的附丽，就视之为至宝，必欲先行占有为志得。鉴于刑事诉讼“双重目的论”的逻辑悖反，笔者以为，原则是原则，目的是目的，刑事诉讼的目的就是惩罚犯罪或控制犯罪。保障人权是达致这一目的、围绕这一核心而展开的整个程序中应当遵循的重要原则之一，犹如程序法制、司法独立、无罪推定、平等对抗、诉讼及时等原则一样。〔34〕参见原立荣:《刑事诉讼法目的之辩》，载《山东大学学报(哲学社会科学版)》2008年第3期。基于对原则层次性的考虑，笔者并不认为人权保障与程序法制、司法独立、无罪推定、平等对抗、诉讼及时等原则居于同一层次，前者显然应居于后者的上位，或者说后者恰是为保障前者的实现而设置的。保障人权不是刑事诉讼目的，而只是刑事诉讼的基本原则，是对刑事诉讼的手段限制和刑事诉讼的附随性任务。如果将保障人权的外延扩展到保障其他涉讼公民的权利，保障人权非刑事诉讼目的的结论同样适用。〔35〕参见宋振武:《重返刑事诉讼目的单一论》，载《烟台师范学院学报(哲学社会科学版)》2004年第2期。重返刑事诉讼单一目的论，并不讳言刑事诉讼就是惩罚犯罪的一种“恶”。这是因为，“从初始意义上讲，刑事诉讼本是国家为追控和惩罚犯罪，维护统治秩序而创设的一种制度装置”。〔36〕周长军:《制度与逻辑》，中国方正出版社2005年版，第42、43页。这种制度装置的“首要目的不是保护被告人或犯罪嫌疑人的基本人权，而是维护社会秩序和公共安全”。〔37〕桑本谦:《反思中国法学界的“权利话语”——从邱兴华案切入》，载《山东社会科学》2008年第8期。作为人权保障最后一条防线的刑法，是不得已的一种“恶”。〔38〕刑法是保障法，是人权保障的最后一条防线，是不得已的“恶”。只有在其他法律规范没有规定制裁措施或其他法律的制裁措施不能有效地保证该法律的实施的情况下，刑法规范才有存在的意义。同样，只有在其他法律制裁措施不能有效发挥作用，并且如果不用刑法调整，有关的法律制度就会从根本上受到威胁，社会共同生活的基础就会受到严重危害的情况下，国家才能制定刑法规范。这不仅是启蒙思想家们基于理性的呼唤，更是当代刑法赖以存在的基础和现代法治的一项最基本的原则。参见陈忠林:《刑法散得集》，法律出版社2003年版，第117、121页。恰如有学者所说，“刑事审判的整个运行过程不外乎是一系列的恶——从法的威慑性和强制性中产生的恶;从可能分辨罪与非罪之前就对被告人予以起诉中产生的恶;从司法判决中产生的恶以及从对无辜者所产生的不可避免的后果中产生的恶”。〔39〕Manjula Batra，Protection of Human Rights in Criminal Justice Administration，Deep ＆ Deep Publications，1989，Preface，转引自张旭:《刑事司法中的人权保护:以我国为视角的思考》，载《吉林大学社会科学学报》2003年第5期。这种说法不免过于直露，却从另一个侧面却反映出刑事诉讼的本质属性。

*王天林，山东大学博士研究生。

(责任编辑:卢勤忠)