试论在我国建立专门的量刑程序

2010-04-07赵蓉

湖南科技学院学报 2010年10期

关键词：定罪量刑公正

赵蓉

（宁波大学，浙江宁波 315000；象山县人民法院，浙江象山 315700）

试论在我国建立专门的量刑程序

赵蓉

（宁波大学，浙江宁波 315000；象山县人民法院，浙江象山 315700）

定罪与量刑是整个刑事司法活动所要解决的两个基本问题。虽然我国理论界与实务界提出了电脑量刑、数学量刑、基准点量刑等方法，但仍不能解决被告人获刑的实际不公。因没有专门的量刑程序，使我国的量刑公开透明度不高，程序性不强，当事人参与度不够，进而影响了审判的公正性。文章试着将定罪和量刑分开，成立一个专门的量刑程序，并对它的意义进行了阐述，进而分析了量刑程序的构造和具体设想。

定罪；量刑；刑事司法活动

一我国目前量刑程序的状况

定罪量刑活动是国家刑罚权实现的重要方式，是整个刑事司法活动所要解决的两个基本问题。[1]它是司法机关对犯罪嫌疑人认定罪与非罪、此罪与彼罪以及裁量刑罚的活动，定罪是量刑的前提，量刑是定罪的结果。如果说定罪属于罪刑关系质的个别化，量刑则为罪刑关系量的个别化。量刑于定罪之后，居行刑之先，在刑事诉讼活动中处于一个极为重要的位置。我国刑事诉讼法并没有规定单独的量刑程序，从立法规定体现的量刑程序运作模式是：关于量刑的事实、证据与定罪的事实、证据均在法庭调查阶段，由公诉机关出示，辩护人也可以在此阶段提出有利于被告的事实证据。之后控辩双方在法庭辩论阶段可以就量刑问题发表意见并辩论。法庭审理后，合议庭对被告人的量刑进行评议，重大疑难案件经审判委员会讨论决定，之后就定罪量刑一并形成判决并向当事人公开宣判。长期以来，定罪的准确性一直受到理论界和实务界的高度重视，而对量刑却在很大程度上被看作是法官在法定量刑幅度内自由裁量的事项。在司法实践中，公诉人通常只对犯罪性质和情节提出指控，而不提出具体的量刑要求，无论在起诉书还是公诉意见中，往往只确认被告人的量刑情节，指出适用的法律条款（即刑罚幅度），从而确认量刑的幅度，但没有具体量刑要求的意思表示。究其原因，除了因为缺乏明确的法律依据外，大致是因为将量刑与定罪视为一体，其没有独立性。目前我国刑事司法实践中的不公正主要不是表现在定罪上的出入罪，更多地表现为量刑的畸轻畸重，法官虽在法定刑范围内量刑，但所判处的刑罚与被告人所实施的犯罪行为的社会危害性相比，常常偏轻或偏重。实践中一些地方法院量刑畸轻畸重的现象亦相当突出，严重地影响了司法机关的威信，损害了司法公正。

二建立专门量刑程序的意义

（一）有利于定罪公开，并排除被告人品格证据、犯罪前科对定罪的影响

目前，被告人品格证据在法治发达的国家是广为采用的。品格证据一般包括：犯罪人的素质、性格、精神状态、知识水平、健康状况以及悔改的态度等，甚至还包括本人的生育史、家族、近邻、学校、同学、工作等情况，一般都由特定的机构关于这些问题制作一份报告，法官在量刑时予以考虑，从而实现刑罚个别化。我国的相关法律中没有规定被告人品格这种证据种类，这主要是因为我国证据规定都是围绕定罪来考虑的，没有考虑量刑证据的特殊要求，导致在量刑证据部分的模糊处理。对犯罪人刑罚的适用也存在一定程度的机械性，缺乏针对性。笔者认为，被告人人格证据和前科证据影响定罪是不公平的，因缺乏对人格证据、前科证据的论证导致法官在定罪时被疑受到上述影响，导致裁判公信力不高。当然，被告人人格证据和前科证据应当当庭质证、认证。

（二）有利于量刑公正，检察机关行使量刑建议权，控辩双方对量刑举证质证，法官量刑裁判权就会受到制约

刑事审判的实体公正包括定罪公正和量刑公正，定罪公正的基本要求是合法，而量刑公正除要求合法外，还要求适当。从这个角度来说，量刑公正的实现是更为困难的，也是更难以准确评价和界定的。笔者认为，个案量刑是否公正，取决于量刑的合法性、量刑的准确性、量刑的平衡性和诉讼主要参与人对量刑的认同度。由于独立的量刑程序强调增强量刑的公开透明度，使主要诉讼参与人更为充分有效的地参与量刑的程序和量刑结论的制作过程，这就使得关于量刑的事实和证据能够作为争议焦点更为明确地展示，而控辩双方对于量刑的意见也能够更为有效的表达和对抗，从而有利于法官在此基础上做出更为合法和准确的量刑结论。裁判文书中量刑理由的公开无疑会有助于控辩双方包括社会公众了解量刑结论的合理性，也有助于实现不同法院之间在量刑上的均衡和统一。

此外，独立的量刑程序，使得当事人尤其是承受刑罚的主体——被告人，能切实感受到人格尊严在量刑程序中得到重视，从其情感反应上会促使其对量刑结论的公正性产生更大的认同感。从目前对量刑公正实现途径的探讨来看，许多刑法学者主张量刑基准的精确化和量刑方法的科学化。由于量刑在每个个案中都表现出不同的考虑因素，许多因素均需要法官主观判断，而并非可以完全归于客观、科学的过程进行解决。在我国法学界有学者提出建立重大案件审判与裁决的听证会制度，使司法自由裁量权的行使尽可能地做到公正与公平，并认为听证会制度的实质就是在于广泛听取来自各方面的意见，特别是反对方的意见，以做到兼听则明。[2]因此，关于数学量刑方法、电脑量刑方法虽进行了长期的研究，[3]但仅仅能提供参考作用，不能根本解决量刑公正的问题。而实现量刑基准的精确化，更是一个系统化的工程，从目前的理论和实践情况来看，在我国还处于起步阶段，由于我国判例的缺乏和罪名的多样复杂，虽最高人民法院颁布了类似于“小刑法”的量刑指南，并在全国部分法院进行试点，但由于颁布的匆忙，缺乏系统论证，在实践中出现明显的罪刑不相符、处罚不均等弊端。因此，从量刑程序上保障量刑公正的实现，在现阶段无疑是更为重要和现实的途径。

（三）有利于律师辩护，充分维护被告人的权益

在实践中，律师面对着被告人无罪与减轻刑罚的尴尬。因此，刑事一审案件的庭审过程中，常常会出现辩护人作无罪辩护时，同时提出从轻减轻量刑意见的情况。即使审判长要求辩护人对被告人是否有罪明确表态，辩护人也置之不理。笔者对一些辩护人进行个别访谈时，辩护人提出如果仅作无罪辩护，不提出量刑意见，在庭审结束后就没有机会提出，因此这种做法己成为律师进行刑事辩护时的一种辩护技巧。这种实践中无奈的“技巧”恰恰反映了我国量刑程序上的问题，在被告人否认有罪和辩护人作无罪辩护时，如果其无罪主张不能成立，现有的程序无法保障其对量刑事实的抗辩和量刑意见的展示。这必然会对量刑结论的公正性产生影响。其主要原因是定罪与量刑没有分离，以致律师不能做好辩护工作。

（四）有利于提高诉讼效率

我们现有的量刑程序成本很低，庭审阶段几乎没有量刑证据展示和辩论的机会，附在定罪过程中一带而过，然后合议庭秘密评议直接做出量刑决议，这样低成本的量刑过程，虽然未必就会导致量刑不公，但是至少它的可接受程度要低。一味地追求诉讼的低成本，而带来一个不被认可的结果，引起二审甚至审判监督程序，这个效率结果就成为一张废纸，也就说没有公正的基础，效率也并不能生存。而且，实践中大多数案件都是有罪的，且大多数被告人都是认罪的，因此，这种情况下，定罪程序是可以减化的，审理重点就放到了量刑程序上。当事人充分地参与到量刑程序中，对被告人的量刑进行举证质证，并发表自己的意见，法官在此监督下，量刑就会更公正，就会减少上诉和抗诉。这样，诉讼效率也得到了提高。

三专门量刑程序的构造

刑事诉讼构造是由一定的诉讼目的所决定的，并由主要诉讼程序和证据规则中的诉讼基本方式所体现的控诉，辩护，裁判三方的法律地位和相互关系。[4]要确立完备独立的量刑程序就是要使诉讼具备控辩对抗，审判者居中裁判的三方构造，如果不具备这样一个三方构造，就不是一个独立的诉讼程序，最多只是依附于其他诉讼程序的一个阶段而已。因此在我国要想确立独立的量刑程序，要构建好量刑上的三方结构。

（一）控方——量刑建议权

根据现代刑事诉讼要求控审分离的原则，如果法官在没有控诉方明确的量刑请求的情况下，而主动裁判被告人负某种刑事责任，在一定程度上丧失了其应有的消极、被动的立场。量刑建议权事实上是检察官在刑事诉讼活动中就被告人的量刑问题提出具体量刑主张的一种司法请求权，在这个前提下，法官才能进行量刑裁判。英美法系国家独立的量刑程序之中，与量刑建议有关的活动只能发生于量刑阶段，在以定罪为核心的庭审过程中不会发生量刑建议的问题。英美法系国家关于量刑建议的通常做法是，在被告人被陪审团认定有罪后，另择时间或日期举行专门的量刑听证会。在量刑听证中，控辩双方都要参加，并均可就量刑问题充分发表意见，检察官作为控诉方当然拥有量刑建议权。

（二）被害人——量刑请求权

被害人虽然是刑事犯罪的直接受害者，但是被害人参与刑事诉讼的程度一直都不高，这主要是基于刑事诉讼把犯罪视为国家和犯罪人之间的关系有关，在诉讼理念上强调控辩双方的平等对抗，在这种观念的指导下，如果被害人对量刑参与过多，就会破坏控辩平等关系。在构建我国的独立量刑程序的时候，应当重视被害人在诉讼中的作用以及被害人的人权保障，将被害人纳入量刑程序，赋予被害人量刑请求权。

（三）辩护方——量刑答辩权

量刑程序的目的是决定对被告人的刑罚，有关量刑的问题统统围绕被告人展开，被告人是量刑程序的焦点。既然我们在量刑部分要独立的构建量刑程序，就是要建立控审分立、控辩平等的三方结构，检察官一方可以在这个程序中有量刑建议权，相当于一个量刑指控，相应的我们就应当赋予被告人量刑答辩权，让被告人为了获取尽可能轻的刑罚，就控诉方提出的量刑建议、量刑证据、量刑理由予以反驳，提出有利于减轻处罚的证据资料来影响法官的量刑。

（四）法官——量刑裁判权

法官在量刑程序三方构造中是居中裁判者负责做出量刑的裁决，无论是在大陆法系国家还是英美法系国家都无例外的认为量刑的决定权在法官手里。赋予法官生杀予夺大权的同时，必然要考虑对这种权利的监督和制约，没有制约的权利很容易被滥用。法官的裁量权是确保刑法法制的锁头，也时也是违法擅断、破坏刑罚法制的钥匙。[5]

建立专门量刑程序，对制约法官自由裁量权的作用主要表现在以下两个方面：（1）通过对量刑程序的规范，公开量刑过程使检察院、被害人、被告人更为充分有效的参与量刑的程序，可以使关于量刑实和证据能够作为争议焦点更为有效得地得到表达和对抗，从而让法官在此基础上作出更为合法、合理的结论，同时也能增大当事人对刑罚的认同感。（2）确立量刑说理制度，促进量刑理由的公开判决书是法院行使审判权的体现，它不仅应该在结论上体现公正，而且应当通过透彻的说理使当事人知道、理解该裁决为什么是公正的[6]。例如一审判决中的对量刑的说明仅限于对法定量刑幅度的确定和法定量刑情节的表述，二审裁判文书则在维持一审结论时仅表述为“一审在法定刑幅度内量刑，并无不当”[7]。

四建立我国专门量刑程序之设想

由于定罪程序和量刑程序完全分开，因此量刑程序是在定罪程序后进行的。在合议庭对定罪进行评议后，宣告定罪的结果，后法庭继续对量刑进行开庭审理。

第一阶段，由检察机关提出量刑建议。检察机关根据被告人的犯罪情节和法律规定向法院提出量刑建议。这里，检察机关还可对被告人的品行和是否有前科进行调查。当然这些只能作为证据在法庭提出，必须经过质证、认证。

第二阶段，被害人（或其近亲属）提出量刑提议。确认犯罪事实之后，应由控方提供有关犯罪者的品行和先前行为的证据。如果被告方对这些证据不提出异议的话，这些证据只需由检察官提出即可，否则这些证据就应当由被害人（或其近亲属）来提供。

第三阶段，辩方提出减轻刑罚的理由。这一阶段通常只包括辩护方律师的发言，辩方律师可以为了被告人的利益传唤证人，但通常这是不常见的。在大多数案件中，可参考英国在量刑方面的做法，辩护方的律师代表被告人发言，有可能对为什么被告人实施了犯罪行为给出一个解释，表达被告人的懊悔，并且要求法庭对被告人做出尽可能宽大的处理。辩护方的律师可能提醒法官注意一些减刑的情况—被告人的家庭状况和其他一些他认为可能帮助说服法庭对被告人从宽处理的情况。[8]

第四阶段，法官行使量刑裁判权。法官在庭审中对量刑方面的证据进行认证后，综合案情进行量刑评议，并作出结论。在裁判文书详细阐明找控辩双方的量刑意见，采纳与否的具体理由以及得出刑罚的思维过程。

[1]汪明亮.定罪量刑社会学模式[M].北京:中国人民公安大学出版社,2007:6.

[2]黄凤兰.论司法自由裁量权及有效监控[J].北京化工大学学报,2003,(1):25.

[3]臧冬斌.量刑的合理性与量刑方法的科学性[M].北京:中国人民公安大学出版社,2008:178.

[4]龙宗智.刑事审判制度研究[M].北京:中国政法大学出版社,2001:342.

[5]王伟国.从不确定中追求确定——论法官自由裁量权及其治理[J].山东审判,2006,(2):100.

[6]祝铭山.关于《人民法院五年改革纲要》的说明[EB/OL]. http://www.chinacv.net/web/lw/4.

[7]余剑.量刑公正之程序保障探讨[J].人民司法,2004,(5):37.

[8][英]麦高伟,杰弗里·威尔逊.英国刑事司法程序[M].姚永吉,等译.北京:法律出版社,2003:431.

（责任编校：周欣）

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1673-2219（2010）10-0136-03