完善抵押权立法的成因与对策

2010-04-07佘国华裴春秀

湖南科技学院学报 2010年1期

关键词：担保法质权财团

佘国华裴春秀

（湖南科技学院，湖南永州 425100）

完善抵押权立法的成因与对策

佘国华裴春秀

（湖南科技学院，湖南永州 425100）

在各种担保物权中，抵押权是一种独具优势的担保方式，被称为“担保之王”。中国的担保法从无到有。在中国的《担保法》实施10余年以后，作者从六个方面提出了完善中国抵押权立法的建议，即设立法定抵押权；细分与完善权利抵押权；区分一并抵押权与共同抵押权；创设证券抵押权与所有人抵押权；构建新型财团抵押权和浮动抵押权；设置船舶抵押权。

抵押权；担保；立法；对策

在市场经济日益兴盛的时代，维护交易的安全和快捷是民商法的一项基本任务。维护交易安全，降低交易风险的重任又体现在担保制度上。抵押担保制度源于古希腊，罗马帝国后期引入罗马私法，并获得充分的发展，成为罗马后期甚为流行的担保形式之一。[1]P65在各国的效仿下，抵押权不断受到青睐，特别是随着现代市场经济的发展，其类型和运用范围也在不断扩展。大陆法系国家区分质权与抵押权。这些国家关于质权与抵押权的区分标准主要有三种：一是以是否移转标的物的占有为标准。如法国民法典规定，抵押权是用于清偿债务而对不动产设定的物权。分为法定抵押权、裁判上的抵押权及协议抵押权；质权既包括动产质权，也包括不动产质权。日本民法典也是以移转占有来区分的。移转标的物占有的为质权，不移转占有的为抵押权。二是以是否移转占有及标的物的性质两者结合作为标准。如德国民法典规定，对不动产只能设定抵押权，设定抵押权时不需要移转不动产的占有。设定质权时必须移转标的物的占有。三是以标的物的性质为标准。如德国民法典规定，提供担保的标的物为不动产的是抵押权；标的物为动产的，不论是否移转占有均为质权。然而，英美法系国家并不严格区分质权与抵押权，只对“按揭”情有独钟。英国法将抵押权分为普通法上的抵押权和衡平法上的抵押权，在实践中任何财产都可以用作抵押权的标的。美国的情况与英国大致相同。中国古代习惯质权与抵押权混用，在法律上未作严格区分。新中国的民商立法起步较晚，直到十一届三中全会以后才步入创制新法的快车道。1995年颁布《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）以后，才确立了抵押权与质权的界分标准。∗

《担保法》专设第三章用30个条文规定了抵押权制度。这是新中国关于抵押权最为完整的立法。该法颁行以来，对于构筑中国市场经济的法律体系,维护交易安全和市场秩序，发挥了积极作用。然而，随着社会实践和司法实践的深入，《担保法》的某些不足已逐渐显露出来。转型中的中国社会和市场经济，迫切需要抵押权立法的进一步完善。

一应当设立法定抵押权

法定抵押权依据法律的直接规定当然发生。“此种抵押权不待登记，即产生效力，其效力之发生，即原因发生日之当日”。[1]P73

抵押权原则上是意定担保物权，应由当事人约定。但法律也可以根据某些关系的需要，规定在存有某种关系时当然发生抵押权，无须由当事人约定而依法形成。这正是法定抵押权与一般抵押权的根本区别。以法国民法典为例，法定抵押权的种类有：妻对夫的财产的法定抵押权；受监护人对于监护人财产的法定抵押权；国家、公共团体、公营企业对于收款人员及会计人员的财产的法定抵押权；债权人团体对于商人破产债务人或裁判上清算中商人债务人的财产所有的法定抵押权；税务机关就纳税义务人所有的财产所享有的法定抵押权；国库为确保战争的胜利得非常课税所享有的法定抵押权。由于法定抵押权是因法律的直接规定而产生的，就其效力而言，凡法律有特别规定的，自然应优先适用法律的特别规定；法律没有特别规定的，才可以准用关于一般抵押权的有关规定。与法定抵押权相适宜的还有一种裁判上的抵押权，即根据法院裁判而产生的抵押权。在现代各国，为了保障交易的安全，法律对于法定抵押权均作了较为严格的限制。例如，德国法仅对建筑物承揽而发生的债权在建设物上认可法定抵押权。日本法也只以先取特权制度和不动产留置权代替法定抵押权制度。只有法国对法定抵押权的认定范围较广泛，而且还认可裁判上的抵押权。根据我国《担保法》，不存在法定抵押权也无裁判上的抵押权，唯有约定抵押权占主导地位。与前述作比较，其缺陷已显而易见。视中国的国情，根据立法时普遍采用的现实性与前瞻性原则，我国可借鉴并确认的法宝抵押权形式有：受监护人对于监护人财产的法定抵押权；债权人团体对于破产债务人财产的法定抵押权；税务机关就纳税义务人所有的财产所享有的法定抵押权。

二细分与完善权利抵押权

权利抵押权是以不动产的用益物权作为标的的担保物权。从各国法律的规定看，作为抵押权标的权利，主要有传统民法上的地上权（基地使用权；永佃权；农地使用权）。我国台湾地区规定：典权也可以作为抵押权的客体。日本、欧美一些国家的单行法如矿业法、渔业法、林业法等规定采矿权、渔业权、林业权等非土地物权也可以成为抵押权的客体，构成准抵押。[2]P155大部分国家的民法像日本一样规定了权利抵押，准用民法关于一般抵押的规定。准抵押权的标的物通常限于不动产的用益物权，如日本民法中的权利抵押权标的主要限于地上权及永佃权。[2]P155在我国台湾地区，当事人可以通过约定而以地上权、永佃权等用益物权或采矿权、典权、渔业权等准用益物权为标的而设立抵押权。我国的《城市房地产管理法》第47条、《担保法》第34条分别规定：以出让方式取得的土地使用权和抵押权人有权依法处分的国有土地使用权、荒地的土地使用权，可以抵押。显然在我国，权利抵押权实际上仅是土地使用权的抵押权。这种土地使用权可以直接作为抵押物，没有准用的规定。[3]P393

可见，我国现阶段的物权立法极不完善。无论是现行的民商法还是专门的《担保法》，对用益物权的规定几乎是空白。目前，农村的土地承包经营仍主要通过承包合同这种债权的方式来运作与界定，地役权等用益物权尽管在众多的法学著作中使用，但至今无明确的法规定。关于矿业权、渔业权、水上养殖权等准物权虽有规定，但依法又不能转让，故不能抵押。而确立用益物权是立法的必然趋势。因此，需要在《担保法》中细分与完善权利抵押权。

三区分一并抵押权与共同抵押权

共同抵押权本来是相对于单一抵押权而言。单一抵押权是指仅在特定的某一财产上设定的抵押权，共同抵押权则是指在数个不同的财产上设定的抵押权。区分单一抵押权与共同抵押权的意义在于：当抵押物为数个不同的财产组成时，抵押权人实行抵押权，对于数个财产的相互关系必须妥善地进行处理。否则，将会损害共同抵押物上的其他权利人的利益。共同抵押权可以在抵押权设定时，因当事人约定数个财产抵押而产生，也可以在抵押设定后因抵押物发生分割而产生。共同抵押权是各国法律中普遍承认的抵押权的一种形态。根据我国《担保法》的规定，抵押人可将该法第34条规定的各种财产一并抵押。这里的所谓一并抵押，实际上就包括共同抵押。对于共同抵押权的性质，理论上有单一抵押权说和复数抵押权说与折衷说。依单一抵押权说，共同抵押中仅存在一个抵押权，数财产共同构成同一抵押权的标的。我国台湾学者黄右昌在其《民法物权诠释》、曹杰在其《中国民法物权论》均采用复数说。而依复数说，共同抵押是在多个不同财产上设定的多个抵押权的聚合，故可以称其为总括的抵押权。我国台湾学者史尚宽、李肇伟、谢在全等先生便持此种观点。折衷说则认为，共同抵押既可以是单一的抵押权，也可以是复数的抵押权。究竟是单一抵押权抑或是复数抵押权，应根据具体情况而定。我国台湾地区学者郑玉波先生坚持折衷说，并认为共同抵押可以是单一抵押权，也可以是复数抵押权。同一抵押人就全部属于自己所有的数抵押物设定抵押权的，应为单一抵押权。为担保同一债权而先后以数个不同财产设定的抵押权则成立复数抵押权。[4]P102为了保持法理上相互融通和减少不必要的纷争及司法实践中误解，我们应当摒弃“一并抵押”的提法，采用国际上通行的互相对应的单一抵押权与共同抵押权。

四创设证券抵押权与所有人抵押权

所谓证券抵押权是指由土地所有人设定，由登记机关根据土地所有人的申请，为担保自己或他人对债权人的债务的履行，将抵押证券交付债权人。债务人不履行债务时，抵押证券的持有人得通过抵押证券的提示，而对抵押物行使抵押权。依据德国法规定，抵押证券所表彰的抵押权具有公信力。在日本，其所谓的抵押证券与德国和瑞士民法显然不同。日本抵押证券乃是债权与抵押权为一体的抵押证券。被担保债权与抵押权不能分离，必须一同转让。而在德、瑞民法中，抵押证券乃是纯粹的抵押权表示证券，抵押证券表示的抵押权与债权绝缘。此外，根据日本抵押证券法的规定，附抵押权担保公司债券，也属于抵押证券的范围。在德国法中，证券抵押权乃是抵押权的最一般形态。但当事人可以约定不进行证券交付而为债权担保。此时，可由当事人到登记机关对抵押权进行登记，成立登记抵押权。实际上，证券抵押权在设定时，也要进行登记。但是在为债权担保时，不须再登记。我国在立法上长期没有设立证券抵押权。直到2000年2月颁布和实施《证券公司股票质押贷款管理办理》，才认可和规定了证券抵押权。这为《担保法》的修改完善创设了很好的条件。

所有人抵押权是指所有人在自己所有物上存在的抵押权，亦即属于抵押人（所有人）所享有的抵押权。抵押权的一般目的在于担保债权的实现，因而抵押权通常为设定人以外的债权人所享有。在法国法传统的国家，同一物上存在多个抵押权时，先顺位抵押权人获得清偿后，抵押权消灭，后顺位抵押权依次递升，即采用顺位递升原则，故一般不承认所有人抵押。其所谓的抵押权在一般情况下皆为他主抵押权。但是在德国法中，由于对抵押权采取次序固定原则，先次序抵押权人的债权获得清偿后，抵押权并不消灭，而是归抵押人所有，以保护一般债权人的利益。由此而成立的抵押权属于后发的所有人抵押权。此外，所有人还可以为自己在所有的物上设定抵押权，或为未来成立的债权设定抵押权。这种抵押权始终属于所有人。其实质是土地所有人通过发行自己的土地抵押证券或将自己登记为抵押权人，从而以抵押权作为投资进入流通领域。可是，我国《担保法》尚无所有人抵押权的规定。显然，应当予以补充。

五构建新型财团抵押权和浮动抵押权

财团抵押权亦称企业抵押权，是以企业财产包括不动产、动产、权利等集合体为标的而设定的抵押权。其主要特征是以企业的总财产为抵押标的。这种特殊抵押权制度是迎合社会经济日益发展的需要而出现的，对促进企业资金融通和充分发挥企业财产的多重效用，显得尤其重要。财团抵押权在传统民法上并无明确规定，主要是随着抵押担保实践的要求而通过一些单行法逐渐确立下来的。因财团抵押权是以一个有独立价值的财产整体为标的，充分适应了抵押权的价值性要求。另外，从经济意义上看，企业为独立的经济主体，其财产在法律上视为整体存在，从而构成企业从事生产经营的物质基础。如果将其分别担保，其整体信用能力分散化，不利于换取巨额资金，且有许多手续和程序上的重复。如将企业财产进行整合，以其最大价值来作为抵押担保，即设立财团抵押权，显然会大大增强其效用。

近现代以来的大陆法系的财团抵押权，导源于德国的铁路财团制度，后为日本等国继续发扬。从立法和实践上看，财团抵押权主要有三类：工厂财团抵押权、矿厂财团抵押权、公用事业财团抵押权。这三种财团抵押权一般是为获得银行贷款而以总体财产设定的抵押。所谓总体财产包括基于生产经营需要而集合动产、不动产及权利。法律上将总体财产视为一个固定的不动产，因而在设定抵押权时即应特定化。只以其中个别财产设定的抵押权，不是财团抵押权，而是其他抵押权。日本和台湾地区等立法规定，作为财团抵押权标的总财产非经抵押权人同意，不能随便分离或处分。如经抵押权人同意或依法分离、处分的，则分离或处分出去的财产不再作为抵押权标的。

在英美法系国家，存在一种类似大陆财团抵押权的浮动抵押权。与大陆法系财团抵押权有所不同的是，浮动标的是企业现在及将来的总财产，担保实行时才能特定化，而在此以前设定人可变动作为抵押权的总财产，有一定的“浮动性”。因此，其标的范围广泛，就连变动性较强的企业债权也可与其他财产、财产权共同组成担保标的。大陆法上的财团抵押权源于德国铁路财团制度，其标的在设定时即须特定化，故只能是企业现有的总财产。主要包括企业的重要动产、不动产、用益物权、工业产权及具有稳定性的不动产租赁权等；容易变化的日常动产、将来债权以及商业秘密、商誉等不在此列。比较而言，英美国家的浮动抵押权对标的物的要求较为宽松，具有灵活性，更能反映现代商品经济和信用关系的需要。但它仅对抵押义务人（企业债务人或第三人）有利，对于作为投资者的债权人颇为不利。因为，其信用的担保基础不够牢固。可见，无论大陆法系国家还是英美法系国家，对财团抵押权或浮动抵押权均有较明确的规定。我国《担保法》或其他法规，都没有这两种抵押权。但有学者认为，《担保法》规定的“一并抵押”亦可理解为财团抵押权。[3]P174-175如果对共同抵押权采用单一抵押权说，那么财团抵押权应属共同抵押权的一种形式。这样，我国现行法中的一并抵押实际上就是共同抵押权。如果采取复数抵押权说，那么财团抵押权不属于共同抵押权，而是抵押权的一种特殊形式。这样，我国《担保法》的一并抵押实际上就包括共同抵押权和财团抵押权。[3]P174-175这种理解不无道理，但存在明显的疏漏与矛盾。至于是否构建浮动抵押权，持肯定态度的学者日渐增多。[5]这是因为，浮动抵押权与财团抵押权各有特色与优劣，不可厚此薄彼。从两种制度的发展史看，浮动抵押权就是为克服财团抵押权的缺陷并使企业可以获得巨大融资而创设。[6]P654据此，我国完全可以同时创设财团抵押权和浮动抵押权。实践中如何选用，则由当事人决定。

六设置船舶抵押权

首先，增设很有必要，很好地弥补了现行抵押权和质权的双重缺陷。无论是传统民法还是现代民法，担保物权制度均占据相当突出的地位。抵押权作为一项主要的担保物权，其作用和意义是显而易见的。至于民法中的抵押权制度是否适用于船舶，也就是说，是否存在船舶抵押权制度，在19世纪以前，理论界和实务界均无定论。这主要是由船舶抵押权以船舶这种特殊的物为客体而引起的。因为，不动产抵押权系由债务人或第三人提供的不动产为标的，不转移标的物的占有，在债务人不履行义务时，抵押权人就其标的物所卖得价金具有优先受偿的权利。不动产价值较大，不易移动、毁损或灭失，并以登记为其公示方式和生效要件，最具担保功能。又因其不移转占有，不影响其所有人的用益权能，可谓物的交换价值和使用价值发挥得淋漓尽致。动产质权在债务人不履行其义务时，可就其卖得价金具有优先受偿的权利。民法上的质权以转移标的物的占有为成立要件，质权人不得让出质人代为占有，质权人一旦丧失物的占有而不能返还，或将质物返还给出质人，其质权即归消灭。动产质权制度使质权人掌握标的物，一方面可以避免债务人毁损标的物以实现保全其价值的目的；另一方面，对债务人产生心理上的压迫以促使其及时清偿债务。一旦债务人拒不履行，质权人可直接实现其债权，无需担心债务人怠于履行。质权制度对于债权人利益的保障有利。

然而，不论是质权还是抵押权，均无法满足航运中居于重要地位的船舶的需要。因为，抵押权的客体仅限于不动产，并且其成立不需要转移标的物的占有；质权的客体则仅限于动产，其成立必须转移标的物的占有。那么，不论将船舶作为抵押权的客体，还是作为质权的客体，都是不适合的。因为，一方面，船舶的主要功能就是在海上航行，并且不会因为移动而损失其交换价值，依法理应属动产，故不能作为抵押权的客体；另一方面，船舶这种特殊性的物，除具有巨大的交换价值外，其使用价值更不容忽视。船舶使用价值的充分发挥又有赖于具有专门知识的专门人员的经营管理水平。一旦将船舶作为担保物转移给不善经营管理船舶的债权人占有，船舶的使用价值就可能得不到充分的发挥。同时，精通船舶经营管理的专业公司，因丧失对船舶的占有而不能利用船舶赚取运费或租金以清偿其债务，从而使债务的清偿也失去了经济来源。因此，将船舶作为质权的客体也是不合适的，至少在商业上是失策的。再从法理上深入思考，法律的普遍性特征使得法律只注意其适用对象的一般性而忽视其特殊性。然而，适用一般情况能导致正义的法律，适用个别情况的结果却有可能不公正。对于法律适用中的这种不合目的性，不能削足适履，只能通过改进立法技术以谋求个别公平之实现。[7]P137商事法作为民法的特别法，正是为适应不同商业领域的活动需要而产生的。商事法的特别地位主要表现在对民法个别规定的补充变更，对民法一般制度的特殊化规定以及创设民法所没有的特殊制度。[8]

其次，应当实现民事与商事立法的统一与衔接。为适应航运事业发展的需要，我国海商法在传统的民法物权制度以外，根据海上运输的特殊情况，创设了特别物权制度——船舶抵押权制度。使属于动产的船舶可以作为不动产抵押，允许船舶所有人以登记船舶担保物权设定的公示方式，取代转移船舶的占有。这样，使船舶所有人既能达到融资目的，又能继续利用船舶而不失去其用益权能。对于债权人而言，既能以船舶担保其债权，又可免除其保管船舶的责任。几乎所有的海运国家均对作为国际海上运输工具的船舶，建立了比较完善的登记制度。不仅在公法上明确了船舶的国籍、航行权及司法管辖、行政隶属关系，而且在私法上也使船舶具备了某种不动产的特征，或者将其当作不动产处理，从而使船舶能够成为抵押权的客体。船舶抵押权制度的创设，确实是良好的立法。然而，“船舶抵押权的真正起源无从知晓。但我们确实知道的是，押船冒险贷款（Bottomry），即在船籍港以外由船长将船舶抵押给贷款人的做法，曾存在于公元前四世纪的希腊法律中。押船冒险贷款还被发现于罗马法及其后的法典中。

但是，到了19世纪，由于钢质船舶的出现以及巨额资本的需求，这种融资方式开始变得不符合实际。”[9]P205在航海贸易发展的早期，“押船冒险贷”曾是一种被广为采用的筹措航运资金的方法。但随着航天海技术的不断发展，海上运输已不再被视为是“海上冒险”活动。人们开始怀疑“押船冒险贷款”。另一方面，融资商也不愿意其巨额融资贷款随着船舶灭失而被消灭。所以，这种曾被广为采用的“押船冒险贷款”的筹款方式渐渐地退出了历史舞台。随着现代商业银行信贷制度的建立与完善，金融机构（主要是商业银行）开始为手中的巨额资金寻求既安全可靠、又有利可图的投资市场。随着船舶吨位巨型化、技术化趋势的发展，造船或买船所需要的资金也渐渐地上升为“天文数字”。也就是说，离开商业银行的融资贷款，船舶公司单靠自有资金几乎无法凑足造船或买船所需要的巨额资金。在这种背景下，实践中开始出现由船舶公司通过金融机构签订“贷款合同”，利用金融机构提供的贷款，建造或购买船舶。同时，双方再签订一个“船舶抵押合同”，使利用贷款建造或购买的船舶成为“借贷合同”得以履行的担保物。这种做法或安排，不仅为金融机构提供了大量有一定保障的投资机会，而且也解决了船舶公司筹措航运资金困难的问题。因此，这种直接以船舶作为银行信贷担保物的船舶抵押的做法被越来越广泛地采用和接受。

再次，人类进入19世纪和20世纪后，船舶抵押权作为一项法律制度，开始出现在一些国家的法律中，并被其他一些国家所效仿。可以说，海商法规定船舶抵押权这一制度的目的，主要是解决海上运输业者筹措航运资金困难的问题。同时，此举也为进行航运投资的商业银行提供了法律上的保障。事实上，这一制度的确立，不仅解决了困扰海上运输业者筹措航运资金艰难的问题，而且，对于希望扩大本国商船队的发展中国家利用外国资金发展本国商船队，也产生了积极作用。同时，船舶抵押权制度的确立对促进本国造船工业也有着深远的影响。

到今天，随着船舶巨型化、自动化、专业化、集装化的进一步发展，船舶本身的价值也越来越高，以现代船舶为担保物的保证作用也就不言而喻了。为了统一各国海商法中规定的船舶抵押权制度，国际上先后签订了多个以船舶抵押权为主要内容的国际公约。船舶抵押权制度发展到今天，已被大多数海运国家所采纳。因此，在我国修订抵押权立法的时候，应当顺势而为，设置船舶抵押权。

[1]赵坤麟.抵押权实务解析[M].台北:永汀文化出版事业有限公司,1998.

[2][日]加滕一郎,林良平.担保法大系:第一卷[M].东京:社团法人金融财政事情研究会,1985.

[3]徐武生.担保法理论与实践[M].北京:工商出版社,1999.

[4]许明月.抵押权制度研究[M].北京:法律出版社,1998.

[5]黄宗乐.浮动担保之研究[J].台大法学论丛,6:2:294.

[6]陈华彬.物权法原理[M].北京:国家行政学院出版社,1998.

[7]徐国栋.民法基本原则解释[M].北京:中国政法大学出版社,1992.

[8]刘俊海,张新宝.商法学研究评述[J].法学研究,1997,(1).

[9]William Tetley.Maritime Liens and Claims[M].London: Business Law Communication Ltd,1985.

（责任编校：张京华）

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