试论法律实用主义审判

董立强,张海洋

(山东大学 法学院,山东 济南 250100)

试论法律实用主义审判

董立强,张海洋

(山东大学 法学院,山东 济南 250100)

“法律实用主义审判”是一种注重实践和经验的审判路径,它追求法律的科学化。这在一定程度上弥补了实证主义审判对概念形式过度依赖的缺陷。当前,我国正处于社会的转型期,面对不断涌现的疑难案件实证主义审判模式自身的诟病暴露无遗,这也造成了我国的法治建设迷雾重重。因此,借鉴域外的审判经验,适时地把“法律实用主义审判”模式引入到我国的司法实践中是一种有益的尝试。

波斯纳;实用主义审判;实证主义审判

理查德·波斯纳是美国著述最丰的联邦法官,如果以引证率测度影响力,他是当今世界最有影响的法学家之一。波斯纳在《道德与法律理论的疑问》一书中,提出了实用主义审判进路,主张消除法律中的道德迷思,把法律从神秘性中解脱出来。实用主义审判更多地汲取了经济学、社会学、生物学、人类学、心理学等学科汲取有利于公正之判决的养分和资源。正如波斯纳所说,他感兴趣的是作为一种倾向的实用主义,喜欢把政策判断基于事实和后果,而不是基于概念主义和通则。[1]263

一、对实用主义审判的界定

美国著名法学家托马斯·格雷指出:“我们实用主义者牢记在心的是:我们基于某种目的而思考——工具性的思考;同时我们也应该牢记,我们是在一个永远也不能充分认识到的前提背景下来思考——语境性的思考。”[2]波斯纳的实用主义审判思想深受托马斯·格雷和现实主义法学流派思想的影响,在一定程度上被认为是美国土生土长的司法哲学,并被认为是当下美国法治精神的象征。波斯纳以实用主义理念作为重建法理学理论的根基。究竟何为“实用主义审判”,他并未给出一个明确清晰的答案。在他看来,“实用主义司法哲学有利于建立这样的法律工具概念——法学概念应该建立与真实世界的关系而不应割裂知识与观察,概念应该服务于人的需要而不是人的需要服务于某个抽象的概念,一种更加务实的法律观有望形成 ”。[3]

笔者也不曾试图给“实用主义审判”下一个定义,因为在定义的过程中,已经背叛了“实用主义”,倒向了“实证主义”,这无异于自掘坟墓。法律实用主义更多的是一种态度,一种如何理解和适用法律的态度。波斯纳认为“实用主义审判”的价值在于引导法官抛弃对道德和形而上学问题的思考,转而面向事实和经验问题。波斯纳进而在《超越法律》一书中指出:“实用主义首先是指一种处理问题的进路,它是实践的和工具性的,而不是本质主义的;它感兴趣的是什么东西有效和有用,而不是这究竟是什么东西。因此,它是向前看的,它珍视与昔日保持连续性,但仅限于这种连续性有助于我们处理日前和未来的问题。”[4]综上,波斯纳所建构的“实用主义审判”进路,剥去了形式主义的外衣,淡化了道德和理论在判决中的作用,强调科学和经验在审判中的重要作用,力图在谨慎的范围内使司法游戏更接近科学游戏。

二、实用主义审判和实证主义审判的比较

实证主义审判和实用主义审判的不同在于,前者奉行严格“遵循先例”和“司法克制主义”的原则,时刻提醒自己有义务与先前的法律、判例保持一致,法官只能适用法律,而不能创造法律;相反,在实用主义法官看来,只有自己在依据先例能够产生最有利于未来之结果的范围内才关心与以往的法律保持一致。也就是说,法官自己并没有义务去恪守先例,除非这种遵循能够产生良好的法律效果和有利于实现司法资源财富的最大化。

实证主义法官以先前判例为依据,严格按照三段论模式来审理案件,案件的结果一般都在法律的射程之内。在实证主义法官看来,严格地遵循先例是他们必须履行的义务和职责,这种观念已经深深地扎根于他们的司法理念和职业习惯中,构成其审判的“前见”。这也是为什么实证主义法官在许多案件中“先入为主,未审先判”的一个很重要的原因。在实证主义法官看来,如果这些被奉为“权威的法律”都大体指向一个方向,只需输入法律和案件事实,手边案件之判决就有了一个大体确定的结果。实用主义法官恰恰相反,他们放弃了对一般人性以及普适价值观的追求,认为未来不应当是往昔的奴仆。实用主义法官在坚守“原则”的基础上,表现出一种更为务实、更合理化和卓有成效的姿态。“实用主义的判决理论拒绝以概念和宏观真理作为思考问题的出发点,他们并不追求实践符合某个大写的真理,也不去追求实践是否符合他们心中的思想,而是将思考的重心放在信仰的社会基础之上,采纳某个理论或信仰某个真理并不因为他们符合某个先验的观念,而在于他们能够促进社会的整体福利。”[3]

也许有人会怀疑,实用主义法官不遵守规则和先例,尤其是在中国这样一个法治不健全、法律信仰尚未完全建立的国度,多少显得有点激进和鲁莽,给人一种不负责任的感觉。值得一提的是,实用主义法官未尝对往昔的法律不屑一顾,只是比实证主义法官对法律的目的和价值了解得更深入。在他们看来,往昔的判决都是知识的宝库、智慧的结晶,即使它们不是权威和经典,但是不加任何思考和调研就轻易地忽略和抛弃既有的先例和规则,对于任何一个理性的人来说都是不经济的。此外,从利益衡量的角度来看,一个过于激进甚至有点鲁莽的仅仅为了想象的收益而背离先例使得法律丧失确定性和可预测性的做法,也是不明智的选择。无论如何,法官必须对手头的案件作出一个判决,给当事人一个交代,也给自己的内心找一个归属,这时法官就必须在正义的实现与维系法律的确定性、权威性和可预测性之间作出选择。在好多案件中,实用主义法官为了与先前的案件或制定法保持一致,并没有扮演“立法者”的角色。他们遵循先例但不是固守先例;他们信守规则但不迷信规则。在实用主义法官看来,与既往的法律规则保持联系,有利于更好地理解法律的价值和目的,进而使得法治的精神得以弘扬和巩固。实用主义法官认为,先前的判例和制定法既是智慧的结晶,也是指引法官审判的路标,这些路标时刻提醒法官不要忽视既有的资源,因为当事人正依赖于此对未来作出预测,法官不应破坏人们这种合理的预期。但是需要强调的是,实用主义法官仅仅把先前判例和制定法视为法律资源,而非“放诸四海而皆准”的教条,这些资源构成了对自由判决、任意司法的有效监督和制约。

以石油和天然气资源的开采为例,相关案例为实证主义法官和实用主义法官提供一个竞技的平台,我们从中也就会发现哪一种审判进路更有优势和说服力。当石油和天然气第一次变得有商业价值时,就面临着一个迫切需要解决的问题即如何确立“产权”,是否应当把石油和天然气的产权保护采用与野生动植物资源相类似的保护策略。因为既有的法律对此没有任何规定,在奉行司法消极主义的实证主义法官看来,只有而且也只能类推适用与此相关的法律进行保护。按照以往的普通法规则,“实际占有”某一动植物资源的时候,才对此享有“产权”,也就是说“实际占有”是取得权利的合法方式。因此,实证主义法官会毫不犹豫地采用遵循先例的规则即承认对石油和天然气的占有性权利。但是实用主义法官不会轻易下结论,他们会向研究自然资源的经济学家和石油、天然气的工程师进行咨询,听取他们的忠告,在利益衡量的基础上结合这些专家的意见来决定哪种产权保护制度是一种更为合理、更有效率的资源配置方式。只有在进行完这一阶段的考察后,实用主义法官才会决定采用哪一种进路,而不会象实证主义法官那样不加思考的信手拈来。需要强调的是,若采用野生动植物资源保护的进路,石油只有抽到地面上才能实际占有,这无疑给矿主创造了一种加速开采的“激励”,也势必造成资源的浪费和恶性竞争。

尽管实证主义法官和实用主义法官都对权威和事实感兴趣,但是实证主义者是从权威开始,并过分地注重权威;而实用主义者从事实开始,并更看重事实。在实用主义法官眼里,司法市场上没有永恒、普适的真理,有的只是不断变换的情势,需要法官采取实证的、调查的方法不断地去试验和研究。总之,在实用主义法官看来,实用主义不是一套理论,而是一种态度,即追求法律科学化的态度,一种面向未来的工具主义,它努力运用思想作为武器,以便更有效地行动。

三、对实用主义审判的批判及波斯纳的回应

针对实用主义审判,实证主义者对此予以了猛烈的攻击和批判,对实用主义法官的能力予以怀疑,认为实用主义只是一种温和形式的自然法和激进主义,毫无科学性和价值而言。对此,波斯纳法官利用法经济学的理论资源一一予以回应,并且承认法律实用主义更多的是一种美国哲学,而非普适性的教条和理论。

第一,实证主义者认为“实用主义法官”不具备分析、吸收社会科学理论和数据的能力。在实证主义法官看来,审理案件的过程中运用社会科学尤其是一些专业性很强的知识,对法官来说既不现实也无可能。法官只是司法工作者,拥有的是法律,服从的也是法律,并非扮演着一个全知全能上帝的角色。在美国司法中,作为实用主义代表的布兰代兹大法官,成为了他们攻击的对象。尽管布兰代兹是一个知识兴趣极为广泛的人,但是他无论是作为律师还是作为法官进入社会科学领域都很不成功。他尽其所能搜集了大量经济数据,并运用经济学一些理论予以分析,在此基础上对如今已经看来名誉扫地的案件予以支持,例如限制妇女就业权、牺牲大企业扶植小企业。这些已经被证实的愚蠢判决,成为法律实证主义者批判法律实用主义的事实依据。因此,法律社会科学化的进路在司法审判中的广泛应用受到了质疑乃至排斥。

此外,实证主义法官担心长期大量使用“非法律材料”会产生一种“身体反应式”的判决。社会科学知识的积累是一个过程,没有那一种理论资源可以穷尽纷繁复杂的世界。正是基于这种认知,在实证主义者看来,实用主义法官在作出判决时,依据的只是现有的、不完善的“非法律材料”。纠纷需要得到法院的及时解决,法官并不能因为没有法律依据或依据不充分而拒绝审理案件。当实用主义法官试图得出“最好结果”的决定而又没有任何系统、完整的知识可以求助时,他们依据的就一定是直觉,也就是前文所提到的一种“身体反应式”的判决。情况真的如此糟糕吗?至少在美国,在波斯纳那里并非如此。“那种判例法的传统,严格遴选出的高质量法官,一定程度上使得结果并不那么坏。在一个目的共同的场合,将一个法律的问题转化为一个社会科学的问题,可以使法律问题变得确定起来,并因此可以推进有效的边沁式工程,即把法律建立在一种更为科学的基础上,并且不伤害其他的竞争性价值。”[5]485在美国,联邦法院的法官在年龄、智力、学识、社会阅历和无偏私的选择上都是从人口分布的顶尖部分挑选出来的;法官在决定前注重听取双方的陈述和辩解,善于从虚假中筛选出事实的真相。这种做法造就了责任心,在很大程度上培养了法官的深思熟虑和自我约束力。

第二,在实证主义者看来,实用主义只是一种更“温和”形式的自然法而已。他们认为,实用主义只是另一进路的自然法,一种更为诡秘的自然法。波斯纳对此予以了反击。在他看来,实用主义并不是用上帝或其他超验的道德原则来证明其背离制定法或其他正式法律渊源的正当性,实用主义法官更青睐于实际调查和研究,强调法律是一种实践理性的活动。“实用主义法官并不相信有什么永恒的东西,而这一点会使他们在以法律正义之名义把自己理解的‘善’强加给社会时更是尝试性的,更为小心,也更为逐步,因此实用主义法官并非是‘温和’意义上的法官,实用主义也不是‘温和’意义上的自然法。”[1]297

第三,实证主义法官批评实用主义者秉承“向前看”的思维,而法律常常是保守的、向后看的。实证主义法官批评实用主义向前看的思维,是一种激进主义,一种对法律的背叛和冒险。在波斯纳看来,“向前看”的思维并不是对历史和传统的简单抛弃,而只是采取了一种更加务实和理性的法律观,重视经验和事实,喜欢生动性,无意为自己的思想和行动建立一个坚实的哲学根基。波斯纳对“向前看”的理解是往昔的重要性而不在其本身,仅在于同现在和未来的联系之中,在联系中寻找有利于公正之判决的法理。实用主义法官并不认为与以往的判例和规则保持一致是自己必须履行的义务和职责。

在接受实证主义批判的同时,波斯纳也对自己所倡导的“法律实用主义审判”进行了反思。在波斯纳看来,司法实用主义哲学的最大危险就是智识上的懒惰,对一个案件作出身体式的反应比调查、分析要简单很多。波斯纳同时还说,智识上的懒惰也是实证主义法官普遍存在的问题,实证主义法官一般不质疑自己的前提,如果认为自己错了也不会通过调查研究来分析自己是否真的错了以及错在哪里、如何矫正等。此外,波斯纳虽然一直在为实用主义理论进行辩护,并针对实证主义的批评一一进行了回应,但是波斯纳并不打算把“实用主义审判”进行全球化推广。波斯纳深知,一切思想都是社会的,一切视角都是片面的。“一切理论都不能超越特定社会背景,所以任何视角都不可能获得上帝般全知全能的眼光,从而获得唯一的正统地位。”[5]148

四、实用主义审判对我国司法审判的借鉴和意义

我国法制建设还不完善,尤其是法院审判活动还存在着种种缺陷,这就需要在鉴别、认同、调适、整合的基础上,积极引进、吸收、采纳、摄取、同化国外的审判经验,以期为我国的法制建设提供有益的思考和建议。在司法活动中,目前法院一直在奉行严格法治即法官只能严格执行法律而不能造法的理念,但是随着社会生活的变迁,各种新型纠纷不断涌现,这就需要法官在充分发挥主观能动性的前提下,积极借鉴和吸收其他社会科学领域的经验,为纠纷公正、快捷之解决提供更多的资源。

法律实用主义推崇的是一种态度即追求法律科学化的态度,而在我国的司法审判中,并不注重以经验研究为特征的知识在判决中的地位和作用,对技术性因素关注太少,对在贯彻实施法律过程中可能涉及的多种复杂社会因素尚未给予充分的关注。当下法官在遭遇一些疑难案件时,经常使用道德、情理去论证,而非通过缜密的逻辑推理来阐释判决理由。这样的说理主要关注如何构建一个前后融贯一致的理论,进而在理论指导下法官就会认为自己的判决是合理的。但是当事人对判决接受与否并不取决于理论的正当化,而是来源于对某种利益的追逐。简单地通过语言和文字抑或修辞的手法来说理和论证判决的理由是一种不负责任的表现。正如同一位小说家所说:“语言和文字是不负责任的,他们可把一切都推至高潮,而不顾事实上能否达到。”[6]实用主义者瞧不起抽象理论和道德论证,主张法律的科学化,促使司法游戏更略为接近科学游戏,希望我们的法官也能够从此汲取一点经验。当某个法律争议无法得出满意的结论时,更多地向社会科学伸出求助之手,而不是借助于道德说教和既有的理论。

[1][美 ]波斯纳.道德和法律理论的疑问 [M].苏力,译.北京:中国政法大学出版社:2001.

[2]Thom as C Grey.W hat Good is p ragm atism? In p ragm atism In Law and Society[M].Boulder:W estview p ress,1991:23.

[3]陈虎.实用主义审判:一种结果导向的判决理论——读麦考密克《法律推理与法律理论》[J].山东大学法律评论,2007(1):224-234.

[4]波斯纳.超越法律 [M].苏力,译.北京:中国政法大学出版社,2001:5.

[5]波斯纳.法理学问题 [M].苏力,译.北京:中国政法大学出版社,2002.

[6]王安忆.纪实与虚构——创造世界方法之一种 [M].北京:人民文学出版社,1993:289.

Lega l Pragm a tism Tr ia l

DONG L i-qiang,ZHANG Hai-yang

(Law Schoo l of Shandong U niversity,ji’nan 250100,China)

Posner is deep ly insp ired by p ragm atic theo ry,w ho firstm ade legal p ragm atism trial into the road.“Legal p ragm atism trial”is a path of trial focusing on trial p ractice and experience,in pu rsuit of scien tific law s.To som e extent,itm akes up for defectsof legal positivism trial of over-reliance the concep t.A tp resent,China is a society in transition.Facing up the hard case,legal positivism trial exposed their p roblem s,which caused difficu lties in the ru le of law in China.A s a resu lt,learning from fo reign experience in the trial,“legal p ragm atism Trial”mode is tim ely introduced into the judicial p ractice in China,which is a beneficial attemp t and brings som e enlightenm ent on the ru le of law in our country.

Posner;Legal p ragm atism trile;p ractice trile

D 926.34

A

1672-3910(2010)05-0105-04

2010-03-27

董立强 (1985-),男,山东胶南人,硕士生。